Der Hilfsantrag in der Berufung des Beklagten

Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wird allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. September 2004 – II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220).

In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass im Berufungsverfahren der Hilfsantrag, der, wie hier, im ersten Rechtszug nicht beschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt wurde, allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch den Beklagten zur Entscheidung anfällt¹. Hiervon abzuweichen, besteht auch unter Würdigung entgegen stehender Literaturstimmen² kein Anlass³. Denn zu den Grundbedingungen des Klageverfahrens, die auch im Rechtsmittelzug weiter gelten (§ 525 ZPO), gehört es, dass der Kläger durch seine Anträge bestimmt, mit welchen Ansprüchen sich das Gericht befassen muss. Diese von dem Kläger zur Überprüfung gestellten Streitgegenstände kann der Beklagte allein durch ein Anerkenntnis oder durch die Hinnahme einer Verurteilung, nie jedoch dadurch beschränken, dass er Rechtsmittel einlegt. Es besteht keine Veranlassung, von dem Kläger, der in erster Instanz voll obsiegt hat, die Einlegung eines Rechtsmittels, auch nicht im Wege einer EventualAnschließung, gegen ein zu seinen Gunsten ergangenes Urteil zu verlangen, um die volle Überprüfung seines unveränderten Klagebegehrens im Rechtsmittelzug sicherzustellen³. Ebenso wenig muss von dem Kläger erwartet werden, neben seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ausdrücklich seinen Hilfsantrag zu wiederholen⁴, denn dieser ist, wie ausgeführt, mit dem Rechtsmittel des Beklagten bereits im nächsten Rechtszug angefallen.

Die Annahme, die Klägerin habe den Hilfsantrag konkludent zurückgenommen, indem sie auf ihn nicht mehr „zurückgekommen“ ist, scheitert an § 269 Abs. 2 Satz 2 ZPO, der eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder die Einreichung eines Schriftsatzes verlangt. Beides ist nicht erfolgt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juli 2013 – III ZR 208/12

1. z.B. BGH, Urteil vom 20.09.2004 – II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 m.umfangr. N.; Musielak/Ball, aaO § 528 Rn. 7; Zöller/Heßler aaO § 528 Rn.20[↩]
2. z.B. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher aaO § 528 Rn. 46; Oberheim in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn.19 jeweils mwN[↩]
3. BGH aaO[↩][↩]
4. Zöller/Heßler aaO[↩]