Der in den Augen des Auf­trag­ge­bers unge­eig­ne­te Nach­un­ter­neh­mer

Teilt der Auf­trag­ge­ber eines VOB-Ver­trags dem Auf­trag­neh­mer mit, dass er den von die­sem ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer für unge­eig­net hält, und ver­stän­di­gen sich Auf­trag­neh­mer und Auf­trag­ge­ber dar­auf, dass der Nach­un­ter­neh­mer aus­ge­tauscht wird, kann der Auf­trag­neh­mer hier­aus kei­ne zusätz­li­chen Ver­gü­tungs­an­sprü­che ablei­ten.

Der in den Augen des Auf­trag­ge­bers unge­eig­ne­te Nach­un­ter­neh­mer

Die Auf­trag­neh­me­rin hat gegen die Auf­trag­ge­be­rin kei­nen Anspruch gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/​B 2006 auf Erstat­tung der Kos­ten der Fa. W. unter dem Gesichts­punkt der Erschwe­rung der Bau­aus­füh­rung. Die Par­tei­en haben die VOB/​B 2006 ver­ein­bart. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/​B hat der Auf­trag­ge­ber die Mehr­kos­ten zu tra­gen, wenn durch sei­ne Anord­nun­gen eine unge­recht­fer­tig­te Erschwe­rung ver­ur­sacht wird, wobei die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/​B und des § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/​B erfüllt sein müs­sen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs aus § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/​B lie­gen indes­sen nicht vor. Hier ist bereits nicht fest­stell­bar, dass die Auf­trag­ge­be­rin eine Anord­nung im Sin­ne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/​B getrof­fen hat. Danach ist der Auf­trag­ge­ber befugt, unter Wah­rung der dem Auf­trag­neh­mer zuste­hen­den Lei­tung Anord­nun­gen zu tref­fen, die zur ver­trags­ge­mä­ßen Aus­füh­rung der Leis­tung not­wen­dig sind. Zwar hat die Auf­trag­ge­be­rin auf der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung bestan­den, was ihr gutes Recht ist. Eben­so ist sie berech­tigt, Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit und fach­li­chen Kom­pe­tenz des Sub­un­ter­neh­mers zu äußern. Die Zwei­fel hat auch die Auf­trag­neh­me­rin geteilt, denn sonst hät­te sie nicht eine Dritt­fir­ma mit der Män­gel­be­sei­ti­gung beauf­tragt. Die Auf­trag­ge­be­rin hat aber kei­ne Anord­nung getrof­fen, die zur ver­trags­ge­mä­ßen Aus­füh­rung der Leis­tung not­wen­dig war. Dass die Auf­trag­ge­be­rin auf der Fir­ma W. bestan­den habe, kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Der Auf­trag­ge­be­rin wäre jede Vor­ge­hens­wei­se, auch das Tätig­wer­den der Auf­trag­neh­me­rin selbst oder eines ande­ren fähi­gen Fach­un­ter­neh­mens recht gewe­sen, das eine man­gel­freie Werk­leis­tung erbracht hät­te.

Aber selbst wenn man in den Schrei­ben eine Anord­nung im Sin­ne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/​B sehen wür­de, hat die Auf­trag­ge­be­rin ent­ge­gen § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 VOB/​B, wonach der Auf­trag­neh­mer, der die Anord­nun­gen des Auf­trag­ge­bers für unbe­rech­tigt oder unzweck­mä­ßig hält, sei­ne Beden­ken gel­tend zu machen hat, sol­che Beden­ken nicht erho­ben. Sie hat weder die feh­len­de Berech­ti­gung der Anord­nung der Auf­trag­neh­me­rin noch deren Unzweck­mä­ßig­keit gerügt. In dem Schrei­ben vom 06.02.2008 schil­dert die Auf­trag­neh­me­rin ledig­lich die Sicht­wei­se ihrer Sub­un­ter­neh­me­rin. Wei­ter geht es um die Kos­ten. Wie die Auf­trag­neh­me­rin sich aber mit ihrer Sub­un­ter­neh­me­rin aus­ein­an­der­setzt, ist im Ver­hält­nis zur Auf­trag­ge­be­rin ohne Belang. Wenn die Auf­trag­neh­me­rin nicht in der Lage ist, ihre werk­ver­trag­li­chen Rech­te gegen­über der Sub­un­ter­neh­me­rin durch­zu­set­zen, kann sie dies nicht der Auf­trag­ge­be­rin anlas­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 31. Juli 2014 – 5 U 9/​14