Der insol­ven­te Bau­trä­ger – und Scha­dens­er­satz wegen Nicht­er­fül­lung

Lehnt der Ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen eines Bau­trä­gers die Erfül­lung eines bei­der­seits nicht erfüll­ten Sub­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges ab, kann er nicht statt der Erfül­lung Scha­dens­er­satz wegen Nicht­er­fül­lung ver­lan­gen.

Der insol­ven­te Bau­trä­ger – und Scha­dens­er­satz wegen Nicht­er­fül­lung

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat gegen den Sub­un­ter­neh­me­rin kei­nen Anspruch auf Fest­stel­lung des gel­tend gemach­ten Scha­den­er­satz­an­spruchs zur Tabel­le im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Sub­un­ter­neh­me­rin. Dabei kann dahin­ste­hen, ob der vom Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend gemach­te Scha­den­er­satz­an­spruch wegen Män­geln an dem von der Sub­un­ter­neh­me­rin erstell­ten Indus­trie­fuß­bo­den – wie das Beru­fungs­ge­richt meint – wegen kon­klu­dent erfolg­ter Abnah­me auf § 13 Abs. 7 VOB/​B 2009 zu stüt­zen wäre oder – wie die Revi­si­on meint – wegen nicht erfolg­ter Abnah­me auf § 281 BGB, weil die VOB/​B (§ 4 Abs. 7 VOB/​B 2009 ist nicht ein­schlä­gig) inso­weit kei­ne Son­der­re­ge­lung ent­hal­te. Die Anwen­dung bei­der Vor­schrif­ten setz­te jeden­falls vor­aus, dass der Insol­venz­ver­wal­ter in der Insol­venz der Schuld­ne­rin die Erfül­lung des mit der Sub­un­ter­neh­me­rin geschlos­se­nen Werk­ver­tra­ges ver­langt hät­te. Das hat er nicht gel­tend gemacht. Ein sol­ches Erfül­lungs­ver­lan­gen liegt auch nicht vor.

Der zwi­schen der Schuld­ne­rin und der Sub­un­ter­neh­me­rin geschlos­se­ne gegen­sei­ti­ge Ver­trag, ein Bau­ver­trag über die Erstel­lung eines Indus­trie­fuß­bo­dens, ist von kei­ner der bei­den Ver­trags­par­tei­en voll­stän­dig erfüllt wor­den. Das von der Sub­un­ter­neh­me­rin in Rech­nung gestell­te Ent­gelt ist vom Insol­venz­ver­wal­ter zwar letzt­lich aner­kannt und zur Tabel­le fest­ge­stellt, aber nicht bezahlt wor­den. Die Fest­stel­lung zur Tabel­le allein ist kei­ne Erfül­lung.

Die Sub­un­ter­neh­me­rin hat ihrer­seits ihre Leis­tun­gen nicht voll­stän­dig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schwe­re der Män­gel strei­tig, nicht aber, dass über­haupt Män­gel vor­lie­gen und von der Sub­un­ter­neh­me­rin nicht besei­tigt wur­den, weil sie hier­zu vom Insol­venz­ver­wal­ter kei­ne Gele­gen­heit erhal­ten hat. Unab­hän­gig davon, ob eine Abnah­me erfolg­te oder nicht, hat damit auch die Sub­un­ter­neh­me­rin den Bau­ver­trag nicht voll­stän­dig erfüllt, weil selbst nach Abnah­me des Wer­kes Erfül­lung im Sin­ne des § 103 InsO solan­ge nicht ein­ge­tre­ten ist, als besei­ti­gungs­fä­hi­ge Män­gel bestehen. Denn der Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Bestel­lers ist letzt­lich der ursprüng­li­che Erfül­lungs­an­spruch in modi­fi­zier­ter Form [1].

Hin­sicht­lich des Sub­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges war damit im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin der Anwen­dungs­be­reich des § 103 InsO eröff­net, weil das Werk man­gel­haft, die Sub­un­ter­neh­me­rin zur Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet war und der Bestel­ler den Werk­lohn nicht bezahlt hat­te [2]. Dies hat­te zur Fol­ge, dass mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin deren Ansprü­che auf wei­te­re Leis­tung der Sub­un­ter­neh­me­rin und die Ansprü­che der Sub­un­ter­neh­me­rin auf Zah­lung ihre Durch­setz­bar­keit ver­lo­ren [3].

Lehnt der Ver­wal­ter die Erfül­lung ab, bleibt der Ver­trag in der Lage bestehen, in wel­cher er sich bei der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens befand [4]. Der Insol­venz­ver­wal­ter hät­te, um Ansprü­che aus dem Bau­ver­trag gegen die Sub­un­ter­neh­me­rin gel­tend zu machen, also Erfül­lung des Ver­tra­ges ver­lan­gen müs­sen. Dann hät­te er anstel­le der Erfül­lung in Form der Nach­bes­se­rung an deren Stel­le tre­ten­de Ansprü­che auf Scha­den­er­satz gel­tend machen kön­nen, das Vor­lie­gen der hier­für erfor­der­li­chen zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­aus­ge­setzt.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.08.2006 [5], in wel­cher der Bun­des­ge­richts­hof einen Min­de­rungs­an­spruch des Insol­venz­ver­wal­ters des Bau­trä­gers statt eines Nach­bes­se­rungs­an­spru­ches gegen­über dem Sub­un­ter­neh­mer bejaht hat, wenn dem Bau­herrn wegen der Män­gel an dem Bau­werk gegen den insol­ven­ten Bau­trä­ger nur eine Insol­venz­for­de­rung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Ver­hält­nis des Bau­trä­gers zum Sub­un­ter­neh­mer § 103 InsO nicht anwend­bar war. Viel­mehr hat­te dort der Bau­trä­ger sei­ne Leis­tung gegen­über dem Sub­un­ter­neh­mer voll umfäng­lich erbracht; er woll­te ledig­lich wegen der viel spä­ter fest­ge­stell­ten Män­gel Min­de­rung gel­tend machen. Auf § 103 InsO kam es des­halb in jenem Fall im Ver­hält­nis zum Sub­un­ter­neh­mer nicht an.

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat Ver­trags­er­fül­lung nicht ver­langt. Er hat dies auch nicht gel­tend gemacht. Sein Ver­hal­ten kann auch nicht als kon­klu­dent erho­be­nes Ver­trags­er­fül­lungs­ver­lan­gen ver­stan­den wer­den. Aller­dings hat er vor­pro­zes­su­al und mit der Kla­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend gemacht. Dies könn­te als Ver­trags­er­fül­lungs­ver­lan­gen ver­stan­den wer­den, weil sol­che Ansprü­che andern­falls nicht bestün­den. Sie tre­ten an die Stel­le des ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spru­ches und set­zen die­sen folg­lich vor­aus.

Eine sol­che Aus­le­gung ist jedoch ersicht­lich aus­ge­schlos­sen. Fol­ge des Erfül­lungs­ver­lan­gens wäre näm­lich auch gewe­sen, dass der Erfül­lungs­an­spruch der Sub­un­ter­neh­me­rin auf Zah­lung des Werk­lohns die Rechts­qua­li­tät einer ori­gi­nä­ren Mas­se­ver­bind­lich­keit erlangt hät­te [6]. Dies hat der Insol­venz­ver­wal­ter ersicht­lich nicht beab­sich­tigt. Er hat die Werk­lohn­for­de­rung der Sub­un­ter­neh­me­rin viel­mehr als Insol­venz­for­de­rung zur Tabel­le fest­ge­stellt. Dar­über hin­aus hat er in der Replik auf die Kla­ge­er­wi­de­rung aus­drück­lich erklärt, gegen­über der Sub­un­ter­neh­me­rin nicht Erfül­lung gewählt zu haben oder zu wäh­len. Auch die Revi­si­ons­be­grün­dung macht nicht gel­tend, dass der Insol­venz­ver­wal­ter im Ver­hält­nis zur Sub­un­ter­neh­me­rin Erfül­lung ver­langt habe, obwohl sie selbst dar­legt, dass dies im Ver­hält­nis zur Sub­un­ter­neh­me­rin für die­se aus ver­stän­di­ger Sicht die ein­zig rele­van­te Fra­ge gewe­sen sei.

Wenn der Insol­venz­ver­wal­ter Erfül­lung gewählt und der Bau­ver­trag des­halb, sei es auch in der Form der Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen durch den Insol­venz­ver­wal­ter (sofern deren Vor­aus­set­zun­gen gege­ben wären), gemäß § 103 InsO zunächst wei­ter zu erfül­len gewe­sen wäre, wäre aller­dings durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Sub­un­ter­neh­me­rin wegen wei­ter­hin bei­der­seits nicht erfüll­ten Ver­tra­ges erneut der Anwen­dungs­be­reich des § 103 InsO eröff­net wor­den. Nun­mehr käme es aller­dings dar­auf an, ob auch der Sub­un­ter­neh­me­rin Erfül­lung wählt. Hier­zu ist nichts vor­ge­tra­gen.

Wel­che Rechts­fol­ge ein­ge­tre­ten wäre, wenn die Sub­un­ter­neh­me­rin oder der Sub­un­ter­neh­me­rin wegen der Ent­schei­dung des Insol­venz­ver­wal­ters, die Erfül­lung abzu­leh­nen, ihrer­seits Scha­den­er­satz nach § 103 Abs. 2 InsO als Insol­venz­gläu­bi­ger gel­tend gemacht hät­ten, kann eben­falls dahin­ste­hen. Einen sol­chen Nicht­er­fül­lungs­scha­den hat die Sub­un­ter­neh­me­rin nicht gel­tend gemacht. Dies behaup­tet auch die Revi­si­on nicht. Die Sub­un­ter­neh­me­rin hat viel­mehr in der Annah­me, selbst voll­stän­dig und man­gel­frei geleis­tet zu haben, ihren Werk­lohn als Erfül­lungs­an­spruch in Rech­nung gestellt und zur Tabel­le ange­mel­det. So hat sie der Insol­venz­ver­wal­ter auch fest­ge­stellt. Die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nach § 103 Abs. 2 InsO kann dar­in nicht gese­hen wer­den.

Der Son­der­fall bei­der­seits teil­ba­rer, ein­an­der ent­spre­chen­der Leis­tun­gen der Ver­trags­par­tei­en liegt nicht vor, weil der Indus­trie­fuß­bo­den ins­ge­samt man­gel­haft ist und die Ver­gü­tung für den gesam­ten Fuß­bo­den begehrt wird [7].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Novem­ber 2015 – IX ZR 198/​14

  1. BGH, Urteil vom 06.02.1958 – VII ZR 39/​57, BGHZ 26, 337, 340; vom 04.07.1996 – VII ZR 24/​95, WM 1996, 2062; vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, ZIP 1999, 394, 397[]
  2. Flöther/​Wehner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/​Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf-Schli­cker/­Brei­ten­bü­cher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7[]
  3. BGH, Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/​99, BGHZ 150, 353, 359; vom 07.02.2013 – IX ZR 218/​11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff[]
  4. BGH, je aaO[]
  5. BGH, Urteil vom 10.08.2006 – IX ZR 28/​05, BGHZ 169, 43[]
  6. BGH, Urteil vom 25.04.2002, aaO[]
  7. vgl. für sol­che Fäl­le z.B. BGH, Urteil vom 07.02.2013, aaO Rn. 9 mwN; Münch­Komm-InsO/K­reft, 3. Aufl., § 103 Rn. 37[]