Der Insol­venz­an­trag des nach­ran­gi­gen Gläu­bi­gers

Der Insol­venz­an­trag eines nach­ran­gi­gen Gläu­bi­gers ist auch dann zuläs­sig, wenn die­ser im eröff­ne­ten Ver­fah­ren kei­ne Befrie­di­gung erwar­ten kann.

Der Insol­venz­an­trag des nach­ran­gi­gen Gläu­bi­gers

Die Gläu­bi­ge­rin einer nur nach­ran­gi­gen For­de­rung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) hat ohne Rück­sicht auf die tat­säch­li­chen Befrie­di­gungs­aus­sich­ten ein Rechts­schutz­in­ter­es­se (§ 14 InsO) für einen Insol­venz­an­trag. Zwar wird im Schrift­tum aus der Rege­lung des § 174 Abs. 3 InsO teils her­ge­lei­tet, dass nach­ran­gi­ge Gläu­bi­ger (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zu einer Antrag­stel­lung nur berech­tigt sind, wenn sie zumin­dest eine teil­wei­se Befrie­di­gung erwar­ten kön­nen [1]. Zutref­fend ist jedoch die Gegen­auf­fas­sung, die einem nach­ran­gi­gen Gläu­bi­ger ein Rechts­schutz­in­ter­es­se auch dann zuspricht, wenn er vor­aus­sicht­lich nicht mit einer Quo­te rech­nen kann [2].

Die Rege­lung des § 174 Abs. 3 InsO bezieht sich auf eröff­ne­te Ver­fah­ren, die im Fal­le feh­len­der Befrie­di­gungs­aus­sich­ten nicht mit der Anmel­dung und Prü­fung nach­ran­gi­ger For­de­run­gen belas­tet wer­den sol­len [3]. Damit trifft das Gesetz jedoch kei­ne wei­ter­ge­hen­de Aus­sa­ge dahin, dass ein Insol­venz­an­trag und die Ver­fah­rens­er­öff­nung auf eine nach­ran­gi­ge For­de­rung nicht gestützt wer­den kön­nen. Viel­mehr ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu ent­neh­men, dass nach­ran­gig zu befrie­di­gen­de Gesell­schaf­ter zu den Insol­venz­gläu­bi­gern (§ 38 InsO) gehö­ren [4]. Der Gesetz­ge­ber will die nach­ran­gi­gen Gläu­bi­ger von Anfang an in das Insol­venz­ver­fah­ren ein­be­zie­hen und ledig­lich im wei­te­ren Ver­fah­ren wegen ihrer gerin­gen Befrie­di­gungs­aus­sich­ten eine Ver­zö­ge­rung ver­mei­den, indem eine Anmel­dung sol­cher For­de­run­gen nur auf beson­de­re Auf­for­de­rung erfol­gen soll [5]. Mit­hin sind die nach­ran­gi­gen Insol­venz­gläu­bi­ger eben­so Insol­venz­gläu­bi­ger wie die nicht nach­ran­gi­gen [6]. In aus­drück­li­cher Abkehr von dem Regie­rungs­ent­wurf [7] hat der Gesetz­ge­ber zudem § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO dahin gefasst, dass nach­ran­gi­ge For­de­run­gen im Sin­ne von § 39 Abs. 1 InsO bei der Prü­fung einer Über­schul­dung zu berück­sich­ti­gen sind. Dadurch soll eine unkon­trol­lier­te Zunah­me mas­se­lo­ser Insol­ven­zen ver­hin­dert wer­den [8].

Nach­ran­gi­ge For­de­run­gen im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind – wenn kei­ne wei­ter­ge­hen­de Nach­rang­ver­ein­ba­rung getrof­fen (§ 39 Abs. 2 InsO) wur­de (BGHZ 173, 286, 292 Rn. 18) – abwei­chend zu der für den frü­he­ren Rechts­zu­stand über­wie­gend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung [9] nach jet­zi­ger Geset­zes­la­ge bei der Prü­fung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit (§ 17 InsO) in die Liqui­di­täts­pro­gno­se ein­zu­be­zie­hen, weil mit der Abschaf­fung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG) das prä­ven­ti­ve Aus­zah­lungs­ver­bot für Gesell­schaf­ter­dar­le­hen ent­fal­len ist [10]. Sind nach­ran­gi­ge For­de­run­gen bei der Prü­fung der Insol­venz sons­ti­gen For­de­run­gen gleich­zu­stel­len, ent­spricht es dem Geset­zes­zweck, dass die Insol­venz­eröff­nung auch auf der Grund­la­ge einer nach­ran­gi­gen For­de­rung bean­tragt wer­den kann. Dem­ge­mäß ist § 174 Abs. 3 InsO, der erst nach Fest­stel­lung der Tei­lungs­mas­se ein­greift, eine Beschnei­dung der Antrags­be­fug­nis nach­ran­gi­ger Insol­venz­gläu­bi­ger nicht zu ent­neh­men.

Fer­ner hängt das Rechts­schutz­in­ter­es­se für einen Insol­venz­an­trag gene­rell nicht davon ab, ob der Gläu­bi­ger in dem Ver­fah­ren eine Befrie­di­gung erlan­gen kann. Auch im Fal­le völ­li­ger Mas­seun­zu­läng­lich­keit wird das Rechts­schutz­in­ter­es­se für einen Eröff­nungs­an­trag nicht berührt [11]. Aus § 26 InsO ergibt sich, dass auch Ver­fah­ren ohne Ver­tei­lungs­per­spek­ti­ve zu eröff­nen sind, wenn nur die Ver­fah­rens­kos­ten gedeckt sind [12]. Über­dies unter­bleibt eine Abwei­sung der Ver­fah­rens­er­öff­nung man­gels einer kos­ten­de­cken­den Mas­se (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO), wenn ein Gläu­bi­ger einen zur Deckung der vor­aus­sicht­li­chen Ver­fah­rens­kos­ten genü­gen­den Betrag vor­schießt (§ 26 Abs. 1 Satz 2 InsO). Sind nicht nach­ran­gi­ge Insol­venz­gläu­bi­ger trotz feh­len­der Befrie­di­gungs­aus­sich­ten zur Antrag­stel­lung berech­tigt, kann für nach­ran­gi­ge Insol­venz­gläu­bi­ger nichts ande­res gel­ten.

Über­dies wür­de eine Beschrän­kung der Antrags­be­fug­nis nach­ran­gi­ger Gläu­bi­ger auf Fäl­le ernst­haf­ter Befrie­di­gungs­aus­sich­ten den all­ge­mei­nen Zwe­cken eines Insol­venz­ver­fah­rens zuwi­der­lau­fen. Bei die­sen Gläu­bi­gern han­delt es sich regel­mä­ßig um Gesell­schaf­ter von Gesell­schaf­ten, die kei­ne natür­li­che Per­son als per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter haben (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Für der­ar­ti­ge Gesell­schaf­ten sta­tu­iert § 15a InsO eine Insol­venz­an­trags­pflicht der Orga­ne, wel­che die recht­zei­ti­ge Ein­lei­tung des Insol­venz­ver­fah­rens bezweckt, um Alt­gläu­bi­ger vor einer wei­te­ren Ver­rin­ge­rung der Haf­tungs­mas­se und Neugläu­bi­ger vor einem Ver­trags­schluss mit not­lei­den­den Gesell­schaf­ten zu schüt­zen [13]. Miss­ach­ten die Orga­ne ihre Antrags­pflicht, kann das Ver­fah­ren nur auf Antrag eines Gläu­bi­gers – gleich ob es sich um einen Gesell­schaf­ter in sei­ner Funk­ti­on als Dar­le­hens­ge­ber oder einen außen­ste­hen­den Drit­ten han­delt – eröff­net wer­den. Ist sowohl eine For­de­rung als auch ein Insol­venz­grund gege­ben, wäre es – auch im Licht der Ersatz­zu­stän­dig­keit des Gesell­schaf­ters nach § 15a Abs. 3 InsO – höchst unge­reimt, von einer Ver­fah­rens­er­öff­nung allein wegen der feh­len­den Befrie­di­gungs­aus­sich­ten des Gesell­schaf­ters als nach­ran­gi­ger Gläu­bi­ger abzu­se­hen. Viel­mehr ist es im Inter­es­se gera­de der nicht nach­ran­gi­gen Gläu­bi­ger gebo­ten, auf den Antrag eines nach­ran­gi­gen Gläu­bi­gers das Insol­venz­ver­fah­ren zu eröff­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Sep­tem­ber 2010 – IX ZB 282/​09

  1. HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 14 Rn. 26; Jaeger/​Gerhardt, InsO § 14 Rn. 13; Uhlen­bruck, aaO; Hmb­Komm-InsO/­Wehr, aaO § 14 Rn. 48; Hess, Insol­venz­recht § 14 Rn. 53; FK-InsO/­Schmer­bach, aaO § 14 Rn. 49a; Haas/​Scholl ZIn­sO 2002, 645, 649 f.[]
  2. Münch-Komm-InsO/­Schmahl, aaO; Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO § 13 Rn. 32, § 14 Rn. 63; BK-InsO/­Go­e­tsch, InsO § 14 Rn. 13; Häse­mey­er, Insol­venz­recht 4. Aufl. Rn. 17.13 Fn. 38; Lang, Das Rechts­schutz­in­ter­es­se beim Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, 2003 S. 110 f.[]
  3. BT-Drs. 12/​2443 S. 184[]
  4. Häse­mey­er, aaO Rn. 17.13[]
  5. BT-Drs., aaO S. 123[]
  6. FK-InsO/­Kieß­ner, aaO § 174 Rn. 40[]
  7. BT-Drs. 16/​6140 S. 56[]
  8. BT-Drs. 16/​9737 S. 104 f[]
  9. vgl. Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, aaO § 17 Rn. 12 m.w.N.[]
  10. Uhlen­bruck, aaO § 17 Rn. 10; HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 17 Rn. 7; Scholz/​Bitter, GmbHG 10. Aufl. Rn. 7 vor § 64; Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG 19. Aufl. § 64 Rn. 34; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. Rn. 23 vor § 64[]
  11. OLG Frank­furt KTS 1971, 285; HK-InsO/­Kirch­hof, aaO § 14 Rn. 25, 35; Jaeger/​Gerhardt, aaO § 14 Rn. 14; Münch­Komm-InsO/­Schmahl, aaO § 14 Rn. 46; Uhlen­bruck, aaO § 14 Rn. 41; eben­so wohl FK-InsO/­Schmer­bach, aaO § 14 Rn. 40; aA nur AG St. Ing­bert KTS 1983, 648[]
  12. Jaeger/​Gerhardt, aaO[]
  13. BT-Drs. 16/​6140 S. 55[]