Der Löschungs­an­spruch des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten

Rech­te an einem Grund­stück – etwa auf Über­eig­nung – wer­den bis zur ent­gül­ti­gen Ein­tra­gung des Rechts oft­mals durch die Ein­tra­gung einer Vor­mer­kung im Grund­buch gesi­chert. Auf­grund die­ser Vor­mer­kung kann der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te etwa die Löschung einer nach­ran­gig ein­ge­tra­ge­nen Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek ver­lan­gen. Die­ser Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB setzt nicht vor­aus, dass der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te bereits als Eigen­tü­mer (oder sons­ti­ger Rechts­in­ha­ber) in das Grund­buch ein­ge­tra­gen wor­den ist.

Der Löschungs­an­spruch des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann der Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB gel­tend gemacht wer­den, wenn der durch die Vor­mer­kung gesi­cher­te Anspruch ent­stan­den und fäl­lig ist, also gegen­über dem Anspruchs­geg­ner durch­ge­setzt wer­den könn­te. Nicht erfor­der­lich ist, dass die­ser den Anspruch bereits erfüllt hat oder rechts­kräf­tig dazu ver­ur­teilt wor­den ist. Dar­aus folgt zugleich, dass die Durch­set­zung des Anspruchs gemäß § 888 Abs. 1 BGB die Ein­tra­gung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten im Grund­buch nicht vor­aus­setzt 1. Die Gegen­stim­men 2 geben dem Bun­des­ge­richts­hof aktu­ell kei­nen Anlass zu einer Ände­rung der Recht­spre­chung:

Die Auf­fas­sung, ein Auf­las­sungs­vor­mer­kungs­be­rech­tig­ter kön­ne erst nach sei­ner Ein­tra­gung als Eigen­tü­mer die Zustim­mung zur Löschung einer vor­mer­kungs­wid­ri­gen Belas­tung des Grund­stücks ver­lan­gen, ver­mag schon des­halb nicht zu über­zeu­gen, weil sie zu einer im Gesetz nicht vor­ge­se­he­nen unter­schied­li­chen Aus­ge­stal­tung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB je nach Art der vor­mer­kungs­wid­ri­gen Ver­fü­gung führ­te. Besteht die­se in der Über­tra­gung des Eigen­tums an einen Drit­ten, kann der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te erst als Eigen­tü­mer ein­ge­tra­gen wer­den, nach­dem der Drit­ter­wer­ber die nach § 888 Abs.1 BGB geschul­de­te Zustim­mung hier­zu erteilt hat. Bei einer sol­chen erfül­lungs­ver­ei­teln­den Ver­fü­gung ist es den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen, die Ent­ste­hung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB von der Ein­tra­gung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten als Eigen­tü­mer abhän­gig zu machen. Wes­halb dies anders sein soll, wenn der glei­che Anspruch – wie hier – gegen einen nach der Auf­las­sungs­vor­mer­kung ein­ge­tra­ge­nen Grund­pfand­rechts­gläu­bi­ger gel­tend gemacht wird, des­sen Recht den vor­ge­merk­ten Anspruch beein­träch­tigt, ist nicht nach­voll­zieh­bar. In bei­den Fäl­len ist die Ver­fü­gung dem Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten gegen­über unwirk­sam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB); das gilt auch dann, wenn sie – wie hier – im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung erfolgt (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Das Inter­es­se des nach § 888 Abs. 1 BGB in Anspruch genom­me­nen Drit­ten, sei­ne Rechts­po­si­ti­on erst auf­ge­ben zu müs­sen, wenn fest­steht, dass der durch die Vor­mer­kung gesi­cher­te Anspruch besteht, ist unab­hän­gig davon schutz­wür­dig, ob die zu sei­nen Guns­ten vor­ge­nom­me­ne Ver­fü­gung die­sen Anspruch beein­träch­tigt oder ihn ver­ei­telt. Es wird dadurch geschützt, dass der Drit­te gegen­über dem Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten alle Ein­re­den und Ein­wen­dun­gen gegen die Vor­mer­kung und den durch sie gesi­cher­ten Anspruch erhe­ben kann, nament­lich auch den Ein­wand, der gesi­cher­te Anspruch sei unter­ge­gan­gen 3. Dabei muss der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te Bestehen und Fäl­lig­keit des gesi­cher­ten Anspruchs dar­le­gen und bewei­sen 4. Das gilt auch dann, wenn der Schuld­ner des gesi­cher­ten Über­eig­nungs­an­spruchs bereits rechts­kräf­tig zur Auf­las­sung des Grund­stücks an den Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten ver­ur­teilt wor­den ist 5.

Eines wei­ter­ge­hen­den Schut­zes bedarf der Drit­te nicht. Ins­be­son­de­re muss er nicht befürch­ten, sei­ne Ein­tra­gung als Eigen­tü­mer oder sein Grund­pfand­recht nebst dazu­ge­hö­ri­gem Rang zu ver­lie­ren, wenn der durch die Vor­mer­kung gesi­cher­te Anspruch spä­ter ein­ver­ständ­lich auf­ge­ho­ben wird und es des­halb nicht zu einer Über­eig­nung des Grund­stücks an den Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten kommt. Denn der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te kann die Löschung des vor­mer­kungs­wid­rig ein­ge­tra­ge­nen Rechts nur im Zuge der Erfül­lung des vor­ge­merk­ten Anspruchs errei­chen.

§ 888 Abs. 1 BGB begrün­det einen unselb­stän­di­gen Hilfs­an­spruch, der allein der Ver­wirk­li­chung des durch die Vor­mer­kung gesi­cher­ten Anspruchs dient 6. Wäh­rend § 883 Abs. 2 BGB für das mate­ri­el­le Recht die rela­ti­ve Unwirk­sam­keit des Rechts­er­werbs des Drit­ten anord­net, stellt die Vor­schrift des § 888 BGB sicher, dass die nach dem for­mel­len Grund­buch­recht not­wen­di­ge Bewil­li­gung des Betrof­fe­nen (§ 19 GBO) erwirkt wer­den kann 7. Der akzes­so­ri­sche Cha­rak­ter des Anspruchs wird mate­ri­ell­recht­lich durch den Erklä­rungs­ge­halt der abzu­ge­ben­den Zustim­mung sicher­ge­stellt; die­ser rich­tet sich nach dem Inhalt des vor­mer­kungs­ge­si­cher­ten Anspruchs 8. Ist er – wie hier – auf die Über­tra­gung las­ten­frei­en Eigen­tums gerich­tet, kann der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te nicht die Zustim­mung zu einer sofor­ti­gen Löschung des Grund­pfand­rechts ver­lan­gen, son­dern nur die Zustim­mung dazu, dass das Grund­pfand­recht mit der Ein­tra­gung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten als Eigen­tü­mer gelöscht wird 9.

Auf der Ebe­ne des for­mel­len Grund­buch­rechts schei­tert eine iso­lier­te, d.h. von der Erfül­lung des vor­ge­merk­ten Anspruchs los­ge­lös­te Löschung des Grund­pfand­rechts durch den Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten dar­an, dass ihm die nach § 13 GBO erfor­der­li­che Antrags­be­fug­nis fehlt 10. Auch des­halb ist es unbe­denk­lich, die Kla­ge nach § 888 BGB vor der Ein­tra­gung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten als Eigen­tü­mer zuzu­las­sen 11.

Ande­rer­seits kann dem Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten ent­ge­gen einer teil­wei­se geäu­ßer­ten Auf­fas­sung 12 nicht das Rechts­schutz­be­dürf­nis für die Durch­set­zung des Zustim­mungs­an­spruchs (§ 888 BGB) mit der Begrün­dung abge­spro­chen wer­den, als nur mit­tel­bar Betrof­fe­nem feh­le ihm die nach § 13 GBO erfor­der­li­che Antrags­be­rech­ti­gung und damit die Rechts­macht, den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB durch­zu­set­zen.

Bei vor­mer­kungs­wid­ri­gem Rechts­er­werb hat der Berech­tig­te im Nor­mal­fall Ansprü­che gegen zwei ver­schie­de­ne Per­so­nen: auf Erfül­lung des vor­ge­merk­ten Anspruchs (hier: auf las­ten­freie Über­eig­nung) gegen den Vor­mer­kungs­schuld­ner und auf Zustim­mung dazu nach § 888 BGB gegen den Drit­ten. Bei­de Ansprü­che müs­sen gel­tend gemacht wer­den, um den vor­ge­merk­ten Anspruch zu ver­wirk­li­chen 13. Denn der Umstand, dass die Belas­tung vor­mer­kungs­wid­rig ist, ent­bin­det den Schuld­ner nicht von der Ver­pflich­tung zur las­ten­frei­en Eigen­tums­über­tra­gung 14.

Auch wenn der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te allein mit dem Urteil gegen den Drit­ten die Löschung des vor­mer­kungs­wid­ri­gen Rechts noch nicht errei­chen kann, ist die nach § 888 Abs. 1 BGB abzu­ge­ben­de Zustim­mung des Drit­ten für die Ver­wirk­li­chung des vor­ge­merk­ten Anspruchs unver­zicht­bar. Ist sie erklärt, erfolgt die Löschung des Grund­pfand­rechts mit­hil­fe des Vor­mer­kungs­schuld­ners. Als Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ist er gemäß § 13 GBO zur Stel­lung des Löschungs­an­trags berech­tigt. Im Ver­hält­nis zu dem Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten ver­pflich­tet ihn der gesi­cher­te Anspruch, die­sen Antrag – zusam­men mit den übri­gen zur Ver­wirk­li­chung des Anspruchs not­wen­di­gen Erklä­run­gen und Anträ­gen – bei dem Grund­buch­amt ein­zu­rei­chen; dabei kann der Schuld­ner von der Mög­lich­keit des § 16 Abs. 2 GBO Gebrauch machen.

Da die Ver­wirk­li­chung des vor­ge­merk­ten Anspruchs die Mit­wir­kung sowohl des Anspruchs­schuld­ners als auch des Drit­ten erfor­dert, muss der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te par­al­lel gegen sie vor­ge­hen kön­nen, um annä­hernd gleich­zei­tig gegen bei­de einen voll­streck­ba­ren Titel zu erlan­gen 15. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist es dem Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten auch mög­lich, zunächst nur den Drit­ten und dann den Schuld­ner des vor­ge­merk­ten Anspruchs zu ver­kla­gen oder aber die umge­kehr­te Rei­hen­fol­ge zu wäh­len 16. Ob er sich gegen eine die Vor­mer­kung ver­ei­teln­de oder die­se nur beein­träch­ti­gen­de Ver­fü­gung wen­det, ist auch hier­bei ohne Belang.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 2. Juli 2010 – V ZR 240/​09

  1. vgl. BGHZ 99, 385, 388; BGH, Urteil vom 31.10.1980 – V ZR 95/​79, NJW 1981, 446, 447; Urteil vom 24.06.1988 – V ZR 51/​87, NJW-RR 1988, 1357; Urteil vom 14.07.2000 – V ZR 384/​98, NJW 2000, 3496; BGH, Urteil vom 26.04.2007 – IX ZR 139/​06, WM 2007, 1137; eben­so Staudinger/​Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 11; Kes­se­ler, ZfIR 2007, 88, 92 f.; Wolf, NZM 2008, 29[]
  2. OLG Zwei­brü­cken NJW-RR 2007, 87; OLG Ros­tock Not­BZ 2007, 223; OLG Dres­den NJW-RR 1999, 1177; OLG Stutt­gart OLGR 1998, 285, 286; eben­so: Palandt/​Bas­sen­ge, BGB, 69. Aufl., § 888 Rdn. 5; NK-Krau­se, BGB, 2. Aufl., § 888 Rdn. 5; PWW/​Huhn, BGB, 5. Aufl., § 888 Rdn. 3; Schöner/​Stöber, Grund­buch­recht, 14. Aufl., Rdn. 1529; Schrei­ber, NJ 2007, 176[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 14 07.2000 – V ZR 384/​98, aaO[]
  4. Staudinger/​Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 68; Palandt/​Bas­sen­ge, BGB, 69. Aufl., § 888 Rdn. 7[]
  5. vgl. Soergel/​Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 8[]
  6. vgl. BGHZ 49, 263, 267; BGH, Urteil vom 05.12.2003 – V ZR 341/​02, WM 2004, 1601, 1602; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, § 888 Rdn. 1; Wolf, NZM 2008, 29, 31[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2003 – V ZR 341/​02, WM 2004, 1601, 1602[]
  8. BGH, Urteil vom 14.07.2000 – V ZR 384/​98, NJW 2000, 3496; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 13[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2000 – V ZR 384/​98, aaO, zu der von einem Zwi­schen­er­wer­ber geschul­de­ten Zustim­mung[]
  10. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Rpfle­ger 2007, 69; OLG Frank­furt NJW-RR 1996, 1482 f. sowie Staudinger/​Gurs­ky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49 m.w.N.[]
  11. so zutref­fend Ass­mann, Die Vor­mer­kung, S. 433 f.[]
  12. OLG Ros­tock Not­BZ 2007, 223, 224[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1958 – V ZR 203/​56, BB 1958, 1225[]
  14. BGH, Urteil vom 05.12.2003 – V ZR 341/​02, WM 2004, 1601, 1602[]
  15. vgl. Staudinger/​Gursky, BGB [2008], § 888 Rdn. 49[]
  16. BGHZ 54, 56, 62; BGH, Urteil vom 02.04.1958 – V ZR 203/​56, BB 1958, 1225; Urteil vom 24.06.1988 – V ZR 51/​87, NJW-RR 1988, 1357; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, 5. Aufl., § 888 Rdn. 11[]