Der nicht beim BGH zuge­las­se­ne Rechts­an­walt bei der Nichts­zu­las­sungs­be­schwer­de

Im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren ist die Ein­zel­tä­tig­keit eines beim Bun­des­ge­richts­hof nicht zuge­las­se­nen Rechts­an­walts grund­sätz­lich nicht erstat­tungs­fä­hig, wenn auch ein beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ner Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter bestellt wird.

Der nicht beim BGH zuge­las­se­ne Rechts­an­walt bei der Nichts­zu­las­sungs­be­schwer­de

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, in wel­chem Umfang der obsie­gen­den Par­tei vom Pro­zess­geg­ner Kos­ten zu erstat­ten sind, ist zwi­schen dem Innen­ver­hält­nis des Auf­trag­ge­bers zu dem für ihn täti­gen Rechts­an­walt und dem Außen­ver­hält­nis zum Pro­zess­geg­ner zu unter­schei­den.

Vor­aus­set­zung für einen Erstat­tungs­an­spruch ist grund­sätz­lich, dass der Auf­trag­ge­ber im Innen­ver­hält­nis zur Zah­lung der in Rech­nung gestell­ten Kos­ten ver­pflich­tet ist. Ist der Rechts­an­walt auf­grund eines Anwalts­ver­tra­ges für die Par­tei tätig gewor­den, rich­tet sich die nach den Vor­schrif­ten des Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­set­zes zu ent­rich­ten­de Ver­gü­tung nach dem Inhalt des dem Rechts­an­walt erteil­ten Auf­trags und dem Umfang der von ihm erbrach­ten Tätig­keit. Eine Ver­fah­rens­ge­bühr gemäß RVG-VV Nr. 3403 kann der Auf­trag­ge­ber schul­den, wenn er dem Rechts­an­walt, der nicht zum Pro­zess- oder Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten bestellt ist, einen Auf­trag für sons­ti­ge Ein­zel­tä­tig­kei­ten erteilt 1.

Da in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die erst- und zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht als Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te beauf­tragt wor­den sind, kön­nen sie, sofern ihnen ein Auf­trag für eine Ein­zel­tä­tig­keit in die­sem Ver­fah­ren erteilt wor­den ist, gege­be­nen­falls eine Ver­gü­tung gemäß RVG-VV Nr. 3403 bean­spru­chen 2. Die­se Ver­gü­tungs­vor­schrift erfasst jede Tätig­keit in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren, es sei denn, es grei­fen ande­re Bestim­mun­gen des Ver­gü­tungs­ver­zeich­nis­ses ein 3.

Es han­delt sich um eine Auf­fang­re­ge­lung für Ein­zel­tä­tig­kei­ten 4.

Nach RVG-VV Nr. 3403 kön­nen ins­be­son­de­re die Anfer­ti­gung, die Ein­rei­chung und die Unter­zeich­nung von Schrift­sät­zen sowie die Wahr­neh­mung von Ter­mi­nen zu ver­gü­ten sein 5. Im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren kann eine Ver­gü­tung nach die­ser Vor­schrift anfal­len, wenn ein beim Bun­des­ge­richts­hof nicht zuge­las­se­ner Rechts­an­walt mit einer Ein­zel­tä­tig­keit beauf­tragt wird. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn er den Auf­trag erhält, "alles zu tun, um die Rück­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de sofort zu errei­chen" 6, oder wenn er sei­nen Man­dan­ten dar­über berät, ob die­ser sich der von Sei­ten des Rechts­be­schwer­de­geg­ners erklär­ten Erle­di­gung der Haupt­sa­che anschlie­ßen sol­le 7. Für die blo­ße Ent­ge­gen­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­schrift und ihre Mit­tei­lung an den Auf­trag­ge­ber erhält der zweit­in­stanz­li­che Rechts­an­walt dage­gen kei­ne Ver­gü­tung nach RVG-VV Nr. 3403, denn die­se Tätig­kei­ten gehö­ren nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG zum Beru­fungs­ver­fah­ren und wer­den durch die dort anfal­len­de Ver­fah­rens­ge­bühr gemäß RVG-VV Nr. 3200 abge­gol­ten. Glei­ches gilt im Revi­si­ons­ver­fah­ren, wenn der Beru­fungs­an­walt von dem geg­ne­ri­schen Revi­si­ons­an­walt gebe­ten wird, mit der eige­nen Bestel­lung eines Revi­si­ons­an­wal­tes abzu­war­ten und der Beru­fungs­an­walt die­se Bit­te sei­nem Auf­trag­ge­ber über­mit­telt 8 oder wenn der zweit­in­stanz­li­che Anwalt, dem die Revi­si­ons­schrift der Gegen­sei­te zuge­stellt wor­den ist, prüft, ob das Rechts­mit­tel frist­ge­recht ein­ge­legt wur­de 9. Aner­kannt ist, dass auch die Bespre­chung des Urteils mit dem Auf­trag­ge­ber und die Beleh­rung über das zuläs­si­ge Rechts­mit­tel noch dem abge­schlos­se­nen Rechts­zug zuzu­ord­nen sind 10. Ent­schei­dend ist, dass es um Tätig­kei­ten von eher gerin­gem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auf­trag­ge­ber als eine Art Annex der Tätig­keit in der bis­he­ri­gen Instanz ver­stan­den wer­den und noch nicht als eine (ver­gü­tungs­pflich­ti­ge) Tätig­keit für die nächs­te Instanz, für die gege­be­nen­falls die Beauf­tra­gung eines ande­ren Anwalts in Betracht kommt 11.

Zwei­fel­haft kann sein, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der zweit­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te eine Ver­gü­tung erhält, wenn er sei­nem Man­dan­ten – etwa in Form eines zusam­men­fas­sen­den Pro­zess­be­richts oder auch in einer Bespre­chung – sei­ne Ansicht über die Rich­tig­keit der ergan­ge­nen Ent­schei­dung und über die Aus­sich­ten eines Rechts­mit­tels mit­teilt 12. Eine geson­der­te Bera­tungs­ge­bühr kann jeden­falls dann anfal­len, wenn der zweit­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te auf aus­drück­li­chen Auf­trag des Man­dan­ten die Erfolgs­aus­sich­ten der geg­ne­ri­schen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de prüft und sich sach­lich damit aus­ein­an­der­setzt 13.

Vor­lie­gend hat das Beschwer­de­ge­richt ange­nom­men, eine Ver­gü­tung nach RVG-VV Nr. 3403 sei des­halb ange­fal­len, weil der Klä­ger sei­ne erst- und zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten – vor Man­da­tie­rung der beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Rechts­an­wäl­te – beauf­tragt habe, die Erfolgs­aus­sich­ten der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de und die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se zu prü­fen. Ob ein sol­cher Auf­trag tat­säch­lich erteilt wor­den ist, kann dahin­ste­hen.

Die Beklag­ten haben dem Klä­ger eine Ver­gü­tung gemäß RVG-VV Nr. 3403 jeden­falls nicht zu erstat­ten.

Ein Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch besteht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur, soweit die ange­fal­le­nen Kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung not­wen­dig waren. Zweck­ent­spre­chend ist eine Maß­nah­me, die eine ver­stän­di­ge Pro­zess­par­tei bei der Füh­rung des Rechts­streits in die­ser Lage als sach­dien­lich anse­hen muss­te. Not­wen­dig sind dann alle Kos­ten, ohne die die zweck­ent­spre­chen­den Maß­nah­men nicht getrof­fen wer­den könn­ten 14. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob auf­ge­wen­de­te Pro­zess­kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­tei­di­gung not­wen­dig waren, dar­an aus­zu­rich­ten, ob eine ver­stän­di­ge und wirt­schaft­lich ver­nünf­tig den­ken­de Par­tei die kos­ten­aus­lö­sen­de Maß­nah­me im dama­li­gen Zeit­punkt (ex ante) als sach­dien­lich anse­hen durf­te. Dabei darf die Par­tei ihr berech­tig­tes Inter­es­se ver­fol­gen und die zur vol­len Wahr­neh­mung ihrer Belan­ge erfor­der­li­chen Schrit­te tun. Sie trifft ledig­lich die Oblie­gen­heit, unter meh­re­ren gleich­ge­ar­te­ten Maß­nah­men die kos­ten­güns­ti­ge­re aus­zu­wäh­len 15. Die aus der Sicht einer wirt­schaft­lich den­ken­den Par­tei nicht als erfor­der­lich erschei­nen­den Auf­wen­dun­gen sind dage­gen grund­sätz­lich nicht zu erstat­ten 16.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist eine etwai­ge Ver­gü­tung gemäß RVG-VV Nr. 3403 für die Tätig­keit der erst- und zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren im Streit­fall nicht erstat­tungs­fä­hig. Das Kos­ten­recht gebie­tet – soweit eine Erstat­tung ver­langt wird – eine spar­sa­me Pro­zess­füh­rung 17. Jede Pro­zess­par­tei ist ver­pflich­tet, die Kos­ten ihrer Pro­zess­füh­rung, die sie im Fal­le ihres Sie­ges vom Geg­ner erstat­tet ver­lan­gen will, so nied­rig zu hal­ten, wie sich dies mit der Wah­rung ihrer berech­tig­ten Belan­ge ver­ein­ba­ren lässt 18. Die­se Ver­pflich­tung folgt aus dem Pro­zess­rechts­ver­hält­nis 19 und beherrscht als Aus­druck von Treu und Glau­ben das gesam­te Kos­ten­recht 20.

Bei der Fra­ge der Erstat­tungs­fä­hig­keit einer Ver­gü­tung gemäß RVG-VV Nr. 3403 ist danach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob der auf­grund eines Ein­zel­auf­trags täti­ge Anwalt neben einem Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten oder an sei­ner Stel­le tätig gewor­den ist. Hat­te die Par­tei kei­nen Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten beauf­tragt, son­dern hat­te sie den Anwalt nur mit Ein­zel­tä­tig­kei­ten man­da­tiert, so ist die Ver­gü­tung nach RVG-VV Nr. 3403 stets erstat­tungs­fä­hig, sofern die glei­che Tätig­keit eines Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO erstat­tungs­fä­hig gewe­sen wäre. Dies gilt im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren etwa dann, wenn der Beru­fungs­an­walt gegen­über dem Bun­des­ge­richts­hof zur Fra­ge der Zulas­sung der Revi­si­on Stel­lung nimmt und für sei­nen Man­dan­ten danach kein beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ner Rechts­an­walt mehr bestellt wird 21. Wird der mit Ein­zel­tä­tig­kei­ten nach RVG-VV Nr. 3403 beauf­trag­te Anwalt dage­gen neben einem Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten tätig, so ist sei­ne Ver­gü­tung grund­sätz­lich nicht erstat­tungs­fä­hig 22.

Dies ergibt sich auch aus § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wonach die Kos­ten meh­re­rer Rechts­an­wäl­te nur in Aus­nah­me­fäl­len erstat­tet ver­langt wer­den kön­nen. Dem­entspre­chend ist die Ver­gü­tung für einen in dem­sel­ben Rechts­zug erteil­ten anwalt­li­chen Auf­trag grund­sätz­lich nur ein­mal erstat­tungs­fä­hig. Das gilt auch für den Auf­trag, die Erfolgs­aus­sich­ten des vom Pro­zess­geg­ner ein­ge­leg­ten und begrün­de­ten Rechts­mit­tels zu prü­fen. Wer­den die Erfolgs­aus­sich­ten des Rechts­mit­tels auf­trags­ge­mäß zwei­mal, näm­lich von zwei Rechts­an­wäl­ten geprüft, ist die dadurch anfal­len­de Ver­gü­tung im Rah­men der Kos­ten­er­stat­tung nur ein­mal zu berück­sich­ti­gen.

Vor­lie­gend hat sich der Klä­ger durch beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ne Rechts­an­wäl­te ver­tre­ten las­sen und die­se beauf­tragt, die Zurück­wei­sung der geg­ne­ri­schen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu bean­tra­gen und zu begrün­den. Zur Erfül­lung die­ses Auf­trags gehört die Prü­fung der Erfolgs­aus­sicht des Rechts­mit­tels, womit der Klä­ger nach eige­nem Vor­brin­gen zuvor auch sei­ne erst- und zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten beauf­tragt hat­te. Da die­se beim Bun­des­ge­richts­hof nicht pos­tu­la­ti­ons­fä­hig sind, bestand bei Ertei­lung des Prü­fungs­auf­trags mit­hin von vorn­her­ein die Mög­lich­keit, dass sich aus Sicht der Par­tei die Beauf­tra­gung auch eines Rechts­an­walts beim Bun­des­ge­richts­hof als not­wen­dig erwei­sen wür­de. Bei die­ser Sach­la­ge ent­sprach es nicht der gebo­te­nen spar­sa­men Pro­zess­füh­rung, die Erfolgs­aus­sich­ten der geg­ne­ri­schen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de vor­ab auch von den erst- und zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten prü­fen zu las­sen. Soweit dadurch zusätz­li­che Kos­ten ange­fal­len sind, wären die­se ver­mie­den wor­den, wenn der Klä­ger sogleich beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ne Rechts­an­wäl­te bestellt hät­te. Die Par­tei, die einen beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Rechts­an­walt mit ihrer Ver­tre­tung beauf­tragt, kann von dem unter­le­ge­nen Pro­zess­geg­ner nicht auch die durch die Beauf­tra­gung der zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren ent­stan­de­ne zusätz­li­che Ver­gü­tung erstat­tet ver­lan­gen, wenn die­se Kos­ten – wie vor­lie­gend – ver­meid­bar waren. Hier setzt die Pflicht des Anwalts an, sei­nen Man­dan­ten auf Gren­zen der Erstat­tungs­fä­hig­keit und gege­be­nen­falls einen kos­ten­güns­ti­ge­ren Weg hin­zu­wei­sen 23.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Juli 2012 – VI ZB 7/​12

  1. vgl. Mül­ler-Rabe in Gerold/​Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 3403 Rn. 9[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 04.05.2006 – III ZB 120/​05, NJW 2006, 2266 Rn. 6 f.; und vom 01.02.2007 – V ZB 110/​06, NJW 2007, 1461 Rn. 16[]
  3. Mül­ler-Rabe, aaO, Rn. 33[]
  4. Teu­bel in Mayer/​Kroiß, RVG, 5. Aufl., Nr. 3403 VV Rn. 1; Hart­mann, Kos­ten­ge­set­ze, 42. Aufl., RVG, VV 3403 Rn. 1[]
  5. Mül­ler-Rabe, aaO Rn. 33 ff.[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2006 – III ZB 120/​05, aaO Rn. 6[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2007 – V ZB 110/​06, aaO Rn. 5[]
  8. KG, MDR 1979, 319[]
  9. vgl. OLG Karls­ru­he, NJW-RR 2008, 658[]
  10. BGH, Urteil vom 21.03.1991 – IX ZR 186/​90, NJW 1991, 2084 mwN[]
  11. OLG Karls­ru­he, aaO[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1991 – IX ZR 186/​90, aaO mwN; BGH, Beschluss vom 17.12.2002 – X ZB 9/​02, NJW 2003, 756, 757; Mül­ler-Rabe, aaO, § 19 RVG Rn. 89[]
  13. vgl. OLG Köln, Jur­Bü­ro 2010, 654, 655; OLG Mün­chen, AGS 2010, 217 f.; Mül­ler-Rabe, aaO, Rn. 91; Ebert in Mayer/​Kroiß, aaO, § 19 RVG Rn. 72; Hart­mann, aaO, RVG-VV 3403 Rn. 5[]
  14. Zöller/​Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rn. 12[]
  15. vgl. BGH, beschlüs­se vom 04.04.2006 – VI ZB 66/​04, VersR 2006, 1089 Rn. 6 und vom 13.07.2010 – VI ZB 61/​09, VersR 2010, 1470 Rn. 6; BGH, Beschlüs­se vom 26.01.2006 – III ZB 63/​05, BGHZ 166, 117 Rn.20; vom 16.10.2002 – VIII ZB 30/​02, NJW 2003, 898, 900 und vom 20.10.2005 – VII ZB 53/​05, NJW 2006, 446 Rn. 12[]
  16. OLG Karls­ru­he, NJW-RR 1999, 85[]
  17. BGH, Beschluss vom 26.01.2006 – III ZB 63/​05, BGHZ 166, 117 aaO, Musielak/​Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 91 Rn. 8[]
  18. vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 – XII ZB 156/​06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Zöller/​Herget, aaO[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 03.06.2003 – VIII ZB 19/​03, VersR 2004, 1019, 1020; vgl. auch BVerfG, NJW 1990, 3072, 3073[]
  20. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 – XII ZB 156/​06 NJW 2007, 2257 Rn. 13; BAG, NJW 2008, 1340 Rn. 11; Münch­Komm-ZPO/Gie­bel, 3. Aufl., § 91 Rn. 38[]
  21. vgl. N. Schnei­der in Anwalt­Kom­men­tar RVG, 6. Aufl., VV 34033404, Rn. 69 ff. mwN; zu § 56 BRAGO vgl. OLG Mün­chen, OLGR Mün­chen 1994, 132[]
  22. N. Schnei­der, aaO Rn. 72[]
  23. Münch­Komm-ZPO/Gie­bel, aaO[]