Der nicht gezahlte Kostenvorschuss – und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens

Grundsätzlich ergeht im selbständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind vielmehr Kosten des Hauptsacheverfahrens und von der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens umfasst, ohne dass dies in der Kostenentscheidung ausdrücklich ausgesprochen werden muss. Eine isolierte Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren, die Grundlage einer Kostenerstattung ist, ist nur in drei Fällen möglich, nämlich bei Zurückweisung des Antrags als unzulässig, bei Rücknahme des Antrags durch den Antragsteller und in den Fällen des § 494a ZPO (Antrag auf Fristsetzung zur Hauptsacheklage). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass es zu einem Hauptsacheverfahren zum selbständigen Beweisverfahren nicht kommt.

Der nicht gezahlte Kostenvorschuss – und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens

In Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung ist streitig, ob die Nichtzahlung des angeforderten Kostenvorschusses zur Folge hat, dass dem Antragsteller die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt werden können.

Nach wohl mehrheitlicher Auffassung sind dem Antragsteller, der den von ihm geforderten Kostenvorschuss nicht einzahlt, in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3, 4 ZPO auf Antrag des Gegners die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen1. Anders als bei der einseitigen Erledigungserklärung wird dies nicht damit begründet, dass das Verhalten des Antragstellers, der das Verfahren nicht weiter betreibt, als Abstandnahme von dem Antrag ausgelegt werden kann. Vielmehr sehen die Vertreter dieser Ansicht ein praktisches Bedürfnis dafür, dem Antragsgegner die Möglichkeit zu geben, eine für ihn günstige Kostenentscheidung herbeizuführen, wenn der Antragsteller das Verfahren nicht betreibt2. Mit der analogen Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO soll die kostenrechtliche Lücke geschlossen werden zwischen der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 ZPO bei Antragsrücknahme und der Kostenfolge nach § 494a ZPO, wenn der Antragsteller nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens kein Hauptsacheverfahren einleitet3. Bliebe das Nichtbetreiben des Verfahrens ohne kostenrechtliche Folgen, hätte es der Antragsteller in der Hand, sich durch einfaches Nichtbetreiben des angestrengten selbständigen Beweisverfahrens dessen kostenmäßigen Risiken zu Lasten des Antragsgegners zu entziehen3.

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Die Gegenmeinung verweist darauf, dass die Nichtzahlung des Vorschusses einer Rücknahme nicht gleichgesetzt werden könne. Vielmehr habe das Gericht das Beweisverfahren zu Ende zu führen, alsdann könne der Antragsgegner über § 494a ZPO eine Kostenentscheidung herbeiführen4.

Das Oberlandesgericht Köln stimmt der letztgenannten Auffassung zu. Weder kommt der Nichtzahlung des Vorschusses der Erklärungswert einer Antragsrücknahme zu, noch besteht eine planwidrige Regelungslücke, welche die analoge Anwendung der Kostenvorschrift des § 269 Abs. 3 ZPO rechtfertigt.

Der unterbliebenen Zahlung des Vorschusses kann nicht der Erklärungswert beigemessen werden, dass der Antragsteller kein Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens hat. Die Nichtzahlung des Vorschusses kann viele Gründe haben. Der Beteiligte kann der Auffassung sein, zur Vorschusszahlung nicht verpflichtet zu sein, er kann sie vergessen haben oder er verfügt nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel. Auch im vorliegenden Fall beruht die Nichtzahlung des Vorschusses nicht erkennbar auf dem Willen, das Beweisverfahren zu beenden. Die Antragstellerin hat sie vielmehr mit der – unzutreffenden5 – Rechtsansicht begründet, das Beweisverfahren sei auch ihr gegenüber wegen Insolvenz der Antragstellerin zu 1) gem. § 240 ZPO unterbrochen.

Es besteht weder eine planwidrige Regelungslücke noch ein unabweisbares Bedürfnis für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers in diesen Fällen. Das selbständige Beweisverfahren endet nur ausnahmsweise mit einer Kostenentscheidung. Nach dem Ende des selbständigen Beweisverfahrens kann der Antragsgegner, für den das Beweisverfahren positiv geendet hat, über § 494a ZPO eine Kostenentscheidung erreichen. Diese Möglichkeit besteht auch in der vorliegenden Konstellation.

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Das Beweisverfahren endet mit seiner sachlichen Erledigung6. Diese Erledigung tritt ein, wenn die erforderlichen Beweise erhoben sind. Wird der Auslagenvorschuss trotz Fristsetzung und ordnungsgemäßer Belehrung nicht gezahlt, unterbleibt die weitere Beweisaufnahme, §§ 492 Abs. 1, 402, 379 S. 2 ZPO. Auch hiermit findet das Beweisverfahren seine sachliche Erledigung, was das Gericht durch deklaratorischen Beschluss feststellen kann7.

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vo 03. September 2014 – 16 W 37/13

  1. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 19.10.2010 – 8 W 244/10, NJW-RR 2011, 500 m.w.Nachw.; OLG Dresden, Beschluss vom 31.07.2003 – 7 W 934/03, IBR 2004, 173; OLG Jena, Beschluss vom 16.11.2001 – 2 W 506/01, BauR 2002, 667; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.08.1999 – 12 W 32/99, OLGR 1999, 419; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.02.1995 – 22 W 43/94, NJW-RR 1995, 1150; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 91 Rn. 13 „Selbständiges Beweisverfahren“; zum Streitstand Seibel, ibr-Online-Kommentar Selbständiges Beweisverfahren, Stand 2.08.2012, § 494a Rn. 28 ff. m.w.Nachw.[]
  2. OLG Saarbrücken, aaO[]
  3. OLG Saarbrücken, aaO; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.08.1999 – 12 W 32/99, OLGR 1999, 419[][]
  4. OLG Köln, Beschluss vom 12.04.2000 – 17 W 480/99, NJW-RR 2001, 1650; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2001 – 21 U 35/01, BauR 2002, 350; Ulrich, Beweisverfahren mit Sachverständigen, ibr-online, Stand 3.03.2008, 9. Kapitel Rn. 41[]
  5. BGH, Beschluss vom 11.12.2003 – VII ZB 14/03, BauR 2004, 531[]
  6. st. Rsp. BGH, Beschluss vom 24.03.2009 – VII ZR 200/08, BauR 2009, 979; Urteil vom 20.02.2002 – VIII ZR 228/00, BauR 2002, 1115[]
  7. Ulrich, Beweisverfahren mit Sachverständigen, ibr-online, Stand 3.03.2008, 9. Kapitel Rn. 41[]
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