Der nicht gezahl­te Kos­ten­vor­schuss – und die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens

Grund­sätz­lich ergeht im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung, die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens sind viel­mehr Kos­ten des Haupt­sa­che­ver­fah­rens und von der Kos­ten­ent­schei­dung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens umfasst, ohne dass dies in der Kos­ten­ent­schei­dung aus­drück­lich aus­ge­spro­chen wer­den muss. Eine iso­lier­te Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, die Grund­la­ge einer Kos­ten­er­stat­tung ist, ist nur in drei Fäl­len mög­lich, näm­lich bei Zurück­wei­sung des Antrags als unzu­läs­sig, bei Rück­nah­me des Antrags durch den Antrag­stel­ler und in den Fäl­len des § 494a ZPO (Antrag auf Frist­set­zung zur Haupt­sa­che­kla­ge). Die­sen Fäl­len ist gemein­sam, dass es zu einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zum selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren nicht kommt.

Der nicht gezahl­te Kos­ten­vor­schuss – und die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens

In Lite­ra­tur und der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist strei­tig, ob die Nicht­zah­lung des ange­for­der­ten Kos­ten­vor­schus­ses zur Fol­ge hat, dass dem Antrag­stel­ler die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf­er­legt wer­den kön­nen.

Nach wohl mehr­heit­li­cher Auf­fas­sung sind dem Antrag­stel­ler, der den von ihm gefor­der­ten Kos­ten­vor­schuss nicht ein­zahlt, in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 269 Abs. 3, 4 ZPO auf Antrag des Geg­ners die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf­zu­er­le­gen 1. Anders als bei der ein­sei­ti­gen Erle­di­gungs­er­klä­rung wird dies nicht damit begrün­det, dass das Ver­hal­ten des Antrag­stel­lers, der das Ver­fah­ren nicht wei­ter betreibt, als Abstand­nah­me von dem Antrag aus­ge­legt wer­den kann. Viel­mehr sehen die Ver­tre­ter die­ser Ansicht ein prak­ti­sches Bedürf­nis dafür, dem Antrags­geg­ner die Mög­lich­keit zu geben, eine für ihn güns­ti­ge Kos­ten­ent­schei­dung her­bei­zu­füh­ren, wenn der Antrag­stel­ler das Ver­fah­ren nicht betreibt 2. Mit der ana­lo­gen Anwen­dung von § 269 Abs. 3 ZPO soll die kos­ten­recht­li­che Lücke geschlos­sen wer­den zwi­schen der Kos­ten­fol­ge des § 269 Abs. 3 ZPO bei Antrags­rück­nah­me und der Kos­ten­fol­ge nach § 494a ZPO, wenn der Antrag­stel­ler nach Abschluss des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein­lei­tet 3. Blie­be das Nicht­be­trei­ben des Ver­fah­rens ohne kos­ten­recht­li­che Fol­gen, hät­te es der Antrag­stel­ler in der Hand, sich durch ein­fa­ches Nicht­be­trei­ben des ange­streng­ten selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens des­sen kos­ten­mä­ßi­gen Risi­ken zu Las­ten des Antrags­geg­ners zu ent­zie­hen 3.

Die Gegen­mei­nung ver­weist dar­auf, dass die Nicht­zah­lung des Vor­schus­ses einer Rück­nah­me nicht gleich­ge­setzt wer­den kön­ne. Viel­mehr habe das Gericht das Beweis­ver­fah­ren zu Ende zu füh­ren, als­dann kön­ne der Antrags­geg­ner über § 494a ZPO eine Kos­ten­ent­schei­dung her­bei­füh­ren 4.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln stimmt der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung zu. Weder kommt der Nicht­zah­lung des Vor­schus­ses der Erklä­rungs­wert einer Antrags­rück­nah­me zu, noch besteht eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke, wel­che die ana­lo­ge Anwen­dung der Kos­ten­vor­schrift des § 269 Abs. 3 ZPO recht­fer­tigt.

Der unter­blie­be­nen Zah­lung des Vor­schus­ses kann nicht der Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den, dass der Antrag­stel­ler kein Inter­es­se an der Durch­füh­rung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens hat. Die Nicht­zah­lung des Vor­schus­ses kann vie­le Grün­de haben. Der Betei­lig­te kann der Auf­fas­sung sein, zur Vor­schuss­zah­lung nicht ver­pflich­tet zu sein, er kann sie ver­ges­sen haben oder er ver­fügt nicht über die erfor­der­li­chen finan­zi­el­len Mit­tel. Auch im vor­lie­gen­den Fall beruht die Nicht­zah­lung des Vor­schus­ses nicht erkenn­bar auf dem Wil­len, das Beweis­ver­fah­ren zu been­den. Die Antrag­stel­le­rin hat sie viel­mehr mit der – unzu­tref­fen­den 5 – Rechts­an­sicht begrün­det, das Beweis­ver­fah­ren sei auch ihr gegen­über wegen Insol­venz der Antrag­stel­le­rin zu 1) gem. § 240 ZPO unter­bro­chen.

Es besteht weder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke noch ein unab­weis­ba­res Bedürf­nis für eine Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers in die­sen Fäl­len. Das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren endet nur aus­nahms­wei­se mit einer Kos­ten­ent­schei­dung. Nach dem Ende des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens kann der Antrags­geg­ner, für den das Beweis­ver­fah­ren posi­tiv geen­det hat, über § 494a ZPO eine Kos­ten­ent­schei­dung errei­chen. Die­se Mög­lich­keit besteht auch in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on.

Das Beweis­ver­fah­ren endet mit sei­ner sach­li­chen Erle­di­gung 6. Die­se Erle­di­gung tritt ein, wenn die erfor­der­li­chen Bewei­se erho­ben sind. Wird der Aus­la­gen­vor­schuss trotz Frist­set­zung und ord­nungs­ge­mä­ßer Beleh­rung nicht gezahlt, unter­bleibt die wei­te­re Beweis­auf­nah­me, §§ 492 Abs. 1, 402, 379 S. 2 ZPO. Auch hier­mit fin­det das Beweis­ver­fah­ren sei­ne sach­li­che Erle­di­gung, was das Gericht durch dekla­ra­to­ri­schen Beschluss fest­stel­len kann 7.

Ober­lan­des­ge­richt Köln, Beschluss vo 03. Sep­tem­ber 2014 – 16 W 37/​13

  1. OLG Saar­brü­cken, Beschluss vom 19.10.2010 – 8 W 244/​10, NJW-RR 2011, 500 m.w.Nachw.; OLG Dres­den, Beschluss vom 31.07.2003 – 7 W 934/​03, IBR 2004, 173; OLG Jena, Beschluss vom 16.11.2001 – 2 W 506/​01, BauR 2002, 667; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 17.08.1999 – 12 W 32/​99, OLGR 1999, 419; OLG Frank­furt, Beschluss vom 27.02.1995 – 22 W 43/​94, NJW-RR 1995, 1150; Zöller/​Herget, ZPO, 30. Aufl., § 91 Rn. 13 "Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren"; zum Streit­stand Sei­bel, ibr-Online-Kom­men­tar Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren, Stand 2.08.2012, § 494a Rn. 28 ff. m.w.Nachw.[]
  2. OLG Saar­brü­cken, aaO[]
  3. OLG Saar­brü­cken, aaO; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 17.08.1999 – 12 W 32/​99, OLGR 1999, 419[][]
  4. OLG Köln, Beschluss vom 12.04.2000 – 17 W 480/​99, NJW-RR 2001, 1650; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 19.11.2001 – 21 U 35/​01, BauR 2002, 350; Ulrich, Beweis­ver­fah­ren mit Sach­ver­stän­di­gen, ibr-online, Stand 3.03.2008, 9. Kapi­tel Rn. 41[]
  5. BGH, Beschluss vom 11.12.2003 – VII ZB 14/​03, BauR 2004, 531[]
  6. st. Rsp. BGH, Beschluss vom 24.03.2009 – VII ZR 200/​08, BauR 2009, 979; Urteil vom 20.02.2002 – VIII ZR 228/​00, BauR 2002, 1115[]
  7. Ulrich, Beweis­ver­fah­ren mit Sach­ver­stän­di­gen, ibr-online, Stand 3.03.2008, 9. Kapi­tel Rn. 41[]
  8. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 – XII ZB 2/​11, Fam­RZ 2011, 1933[]
  9. BAG 27.03.2012 – 3 AZN 1389/​11, Rn.19[]