Der nichtleistungsfähige Schuldner – und der Rücktritt vom Vertrag

Ein Gläubiger kann nicht gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten, wenn er die Frist zur Leistung vor deren Fälligkeit gesetzt hat. Das gilt auch dann, wenn bereits vor Fälligkeit ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen. Allein die Erklärung des Schuldners, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten können, begründet keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der nichtleistungsfähige Schuldner – und der Rücktritt vom Vertrag

Der Gläubiger kann nach Fälligkeit der Leistung ohne Setzen einer Nachfrist gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort zurückzutreten, wenn feststeht, dass die gemäß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuldner zu setzende angemessene Frist zur Leistung nicht eingehalten werden wird.

Das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 4 BGB kann nicht mehr ausgeübt werden, wenn die Leistung fällig geworden ist. Die Wirksamkeit eines Rücktritts bestimmt sich ab diesem Zeitpunkt nach § 323 Abs. 1 und 2 BGB.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB

Ein gesetzliches Rücktrittsrecht kann der Käufer nicht aus § 323 Abs. 1 BGB herleiten.

Voraussetzung für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist, dass bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Nach nahezu allgemeiner Meinung in der Literatur kann die Nachfrist erst gesetzt werden, wenn die Leistung fällig ist, ansonsten ist die Fristsetzung unbeachtlich1. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 326 Abs. 1 BGB a.F.2, aus dessen Wortlaut hergeleitet wird, dass eine Nachfrist nicht wirksam vor Verzugseintritt gesetzt werden kann3. Der Bundesgerichtshof hat auch schon zur Regelung des § 323 Abs. 1 BGB die Auffassung vertreten, dass die Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung nicht wirksam vor der Fälligkeit der Leistung gesetzt werden kann4. Auch wenn sich dies nicht mehr zwingend aus dem Wortlaut der Regelung herleiten lässt5, schließt sich der Bundesgerichtshof dieser Auffassung an. Der Gesetzgeber wollte ersichtlich in Anknüpfung an die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB nur für den Fall zulassen, dass die Frist in einem Zeitpunkt gesetzt wird, in dem die Leistung fällig ist. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, dass in der Begründung zu dieser Norm lediglich darauf eingegangen wird, dass die sonstigen Voraussetzungen des Verzugs und der Ablehnungsandrohung entfallen sind, und ansonsten ersichtlich davon ausgegangen wird, dass die Frist nach Fälligkeit der Leistung gesetzt wird6. Es hat im Zusammenhang mit der Regelung des § 323 Abs. 1 BGB auch keinerlei Erörterungen des Falles gegeben, in dem eine sogenannte Erfüllungsgefährdung vorliegt, also ein Fall, in dem bereits vor Fälligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen7. Der Fall der Erfüllungsgefährdung ist von § 323 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Diese Regelung betrifft vielmehr den Fall, dass die Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht erbracht ist und stellt dazu den Grundsatz auf, dass ein Rücktrittsrecht nur besteht, wenn der Gläubiger dem Schuldner dann erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt hat.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 4 BGB

Das Rücktrittsrecht des Käufers kann in einem solchen Fall auch nicht aus § 323 Abs. 4 BGB hergeleitet werden. § 323 Abs. 4 BGB gewährt dem Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit ein Rücktrittsrecht, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Damit hat der Gesetzgeber im Falle der Erfüllungsgefährdung dem Gläubiger eine gesetzliche Möglichkeit verschafft, den Rücktritt schon vor der Fälligkeit zu erklären8. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr, wenn die Fälligkeit eingetreten ist. Denn in diesem Zeitpunkt liegt kein Tatbestand der Erfüllungsgefährdung mehr vor. Vielmehr hat sich die Pflichtverletzung nunmehr erwiesen. Für diesen Fall enthält das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB die Regel, dass ein Rücktritt grundsätzlich erst dann möglich ist, wenn eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt wird und diese erfolglos abgelaufen ist. Es besteht kein Grund, demjenigen Gläubiger, der die Erleichterung des § 323 Abs. 4 BGB nicht in Anspruch nimmt, noch die Möglichkeit des Rücktritts ohne eine Fristsetzung einzuräumen. Dementsprechend wird auch zu der Regelung des Art. 72 UNKaufrecht, auf die die Gesetzesbegründung zu § 323 Abs. 4 BGB Bezug genommen hat9, einhellig die Auffassung vertreten, dass der Gläubiger das Rücktrittsrecht aus Art. 72 Abs. 1 UNKaufrecht nur bis zum Erfüllungstermin ausüben kann und danach auf die sonstigen Behelfe des UNKaufrechts zurückgreifen muss10.

Rücktritt wegen Erfüllungsgefährdung

Auch der Gesichtspunkt der Erfüllungsgefährdung vermag dem Käufer unter den gegebenen Voraussetzungen kein Rücktrittsrecht zu verschaffen. Allerdings ist es anerkannt, dass der Gläubiger für den Fall, dass bereits vor Fälligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen, ein schützenswertes Interesse daran hat, Klarheit über den Vertrag zu erlangen11. Jedenfalls nach der zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. ergangenen Rechtsprechung kann der Gläubiger deshalb dem Schuldner vor Fälligkeit der Leistung eine angemessene Frist zur Erklärung eigener Leistungsbereitschaft und zum Nachweis fristgerechter Erfüllung des Vertrages setzen, wenn die rechtzeitige Erfüllung durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt ist, die im Verantwortungsbereich des Schuldners liegen, und dem Gläubiger ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten ist. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist kann er vom Vertrag zurücktreten12.

Dieses Klärungsbedürfnis rechtfertigt es aber nicht, dem Gläubiger die Möglichkeit einzuräumen, dem Schuldner bereits – sozusagen auf Vorrat – vor Fälligkeit der Leistung eine Nachfrist zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist das Rücktrittsrecht entsteht13. Das würde dem erklärten Willen und der Systematik des Gesetzgebers entgegenstehen, der das Rücktrittsrecht daran anknüpft, dass die Frist in einem Zeitpunkt gesetzt wird, in dem die Leistung fällig ist.

Der Gläubiger hat an einer Fristsetzung vor Fälligkeit der Leistung auch kein schützenswertes Interesse. Denn die Nachfrist könnte ohnehin nicht vor Fälligkeit der Leistung beginnen und es kann ihm in der Regel zugemutet werden, die Fälligkeit der Leistung bis zur Fristsetzung abzuwarten. Ist offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen, kann der Gläubiger ohnehin sofort vom Vertrag zurücktreten, § 323 Abs. 4 BGB. Die Klärung der Erfüllungsbereitschaft wird zudem häufig dazu führen, dass die Voraussetzungen des Rücktritts nach § 323 Abs. 4 BGB bejaht werden können14. Ist das nicht der Fall, ist es nicht gerechtfertigt, bei der entsprechenden unsicheren Prognose bereits in einem Zeitpunkt, in dem die Leistung noch nicht fällig ist, eine Nachfrist zu setzen, weil damit die mit der Nachfristsetzung verbundene Warnfunktion nicht auf einer ausreichenden Grundlage beruht, die darin besteht, dass die Fälligkeit der Leistung bereits eingetreten ist. Letztlich würde in nicht zu rechtfertigender Weise der Gefährdungstatbestand dem Tatbestand der Pflichtverletzung, der die Fälligkeit der Leistung immanent ist, gleichgesetzt15.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB

Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht kann der Rücktritt auch nicht auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt werden. Denn die Voraussetzungen dieser Regelung liegen nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagten die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert haben. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, ob aus den Umständen, insbesondere den Erklärungen oder dem Verhalten des Schuldners nach Eintritt der Fälligkeit der Schluss gezogen werden kann, dass dieser die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert16. Eine solche Annahme kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Schuldner bereits vor der Fälligkeit erklärt hat, er werde die Leistung nicht mehr erbringen und diese Erklärung sein letztes Wort zur Leistungsbereitschaft war17. Denn in diesem Fall steht auch nach der Fälligkeit fest, dass die Leistung nicht mehr erbracht wird. Der Gläubiger kann dann ohne Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten18. Gleiches gilt für den Fall, dass der Schuldner ernsthaft und endgültig vor der Fälligkeit erklärt hat, er werde die Leistung auch nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist erbringen19. Denn auch in diesem Fall wäre es eine reine Förmelei, wenn der Gläubiger dem Schuldner eben diese Nachfrist setzen müsste, obwohl feststünde, dass diese nicht eingehalten wird20. Allein aus der Mitteilung der Beklagten, sie hätten mit den Mietern einen neuen Fertigstellungstermin vereinbart, folgt indes nicht, dass die Beklagten ernsthaft und endgültig ihre Leistung innerhalb einer angemessenen Nachfrist abgelehnt haben.

Unzutreffend ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Auffassung, ein Grund zum Rücktritt bestehe schon dann, wenn der Schuldner erklärt, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten können. Allein das begründet keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB21. In diesem Fall, in dem nur feststeht, dass der Schuldner zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistet, aber offen ist, ob der Schuldner innerhalb einer angemessenen Nachfrist seine Leistung noch erbringen wird, ist die Nachfristsetzung nach Sinn und Zweck des § 323 Abs. 1 BGB gerade nicht entbehrlich. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich ein Rücktrittsgrund nicht daraus hergeleitet werden kann, dass der Schuldner nicht rechtzeitig leistet.

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 197522 lässt sich nichts zugunsten des Käufers herleiten. Zwar ist in dieser Entscheidung für möglich gehalten worden, dass der Gläubiger auch dann den Rücktritt erklären kann, wenn der Schuldner ernsthaft und endgültig erklärt, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten. Voraussetzung ist aber nach dieser Entscheidung, dass der Gläubiger an der verspäteten Erfüllung des Vertrages kein Interesse mehr hat. Dies ist ein Fall, der nunmehr in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB geregelt ist.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB

Maßgebend ist daher allein, ob die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB rechtsfehlerfrei festgestellt sind. Dazu hat es ausgeführt, im Zeitpunkt der Fälligkeit seien die Leistungen mit deutlich weniger als zwei Dritteln fertiggestellt gewesen. Ob ein Interesse des Käufers an der Leistung weggefallen sei, sei unerheblich. Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Rücktritt sei am 1.08.2008 wirksam erfolgt. Ein Gericht kann die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur annehmen, wenn es in Erfüllung des gesetzlichen Auftrags eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorgenommen hat. Bei dieser Interessenabwägung kann eine Rolle spielen, dass der Gläubiger bereits während der Erfüllungsphase die begründete Besorgnis haben musste, der Schuldner werde die Leistung nicht rechtzeitig fertigstellen, und er ihm deshalb schon eine Nachfrist gesetzt hat. Denn mit diesem Verhalten hat der Gläubiger jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass er – ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht wirksam geschaffen worden sind – nicht gewillt ist, erhebliche Verzögerungen, die über die Nachfrist hinausgehen, hinzunehmen. Dieses Verhalten muss jedem Schuldner eine deutliche Warnung sein, dass weitere Verzögerungen erhebliche Folgen haben können. Andererseits entbindet dieses Verhalten des Gläubigers die Gerichte nicht von der Verpflichtung, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss bei der Abwägung geprüft werden, ob das Interesse des Gläubigers am Fortbestand des Vertrages infolge der Verzögerung entfallen ist23. Das kann der Fall sein, wenn es dem Gläubiger unter Berücksichtigung des bereits verstrichenen Zeitraums nach Fälligkeit nicht mehr zumutbar ist, noch eine weitere Verzögerung durch eine Nachfrist hinzunehmen.

Erneut weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass ein sofortiger Rücktritt dann möglich ist, wenn feststeht, dass der Schuldner die angemessene Nachfrist nicht einhalten wird24. Denn dann wäre das Erfordernis der Nachfrist eine reine Förmelei. Diese Voraussetzungen können nicht festgestellt werden. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, welche Nachfrist noch angemessen gewesen wäre und ob offensichtlich gewesen war, dass diese nicht eingehalten worden wäre.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Juni 2012 – VII ZR 148/10

  1. Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 323 Rn. B 42; Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 56; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 323 Rn. 12; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 68; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 18; jurisPK-BGB/Alpmann, 5. Aufl., § 323 Rn. 27; Medicus/Stürner in PWWBGB, 7. Aufl., § 323 Rn. 4; Erman/Westermann, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 6, 10; Faust, Schuldrechtsmodernisierung, § 3 Rn. 122, 133; a.A. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 35. Aufl., § 23 Rn. 38[]
  2. BGH, Urteil vom 28.01.2003 – X ZR 151/00, NJW 2003, 1600 = NZBau 2003, 274 Rn. 6; Urteil vom 15.03.1996 – V ZR 316/94, NJW 1996, 1814[]
  3. BGH, Urteil vom 15.03.1996 V ZR 316/94, aaO unter Bezug auf RGZ 93, 180, 182[]
  4. BGH, Urteil vom 20.01.2006 V ZR 124/05, BauR 2006, 1134 = NJW 2006, 1198 Rn. 13[]
  5. vgl. Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 119[]
  6. BR-Drucks. 338/01, S. 427/428[]
  7. vgl. dazu Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 185 ff.; Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132[]
  8. Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132[]
  9. BT-Drucks. 338/01, S. 431[]
  10. BGH, Urteil vom 15.02.1995 – VIII ZR 18/94, NJW 1995, 2101; Achilles, Kommentar zum UNKaufrechtsübereinkommen, Art. 72 Rn. 1, 2; Honsell, Kommentar zum UNKaufrecht, 2. Aufl., Art. 72 Rn. 7; Schlechtriem/SchwenzerHornung/Fountoulakis, Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht, 5. Aufl., Art. 72 Rn. 21; Staudinger/Magnus, Wiener UNKaufrecht [2005], Art. 72 CISG Rn. 16; Soergel/LüderitzDettmeier, BGB, 13. Aufl., Art. 72 CISG Rn. 2[]
  11. Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 182[]
  12. BGH, Urteile vom 21.10.1982 VII ZR 51/82, BauR 1983, 73 = ZfBR 1983, 19; vom 06.10.1976 VIII ZR 66/75, NJW 1977, 35; vom 10.12.1975 – VIII ZR 147/74, WM 1976, 75[]
  13. Ramming, ZGS 2009, 209, 210[]
  14. vgl. Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 135[]
  15. vgl. auch Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. 183 f.[]
  16. Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 90 und § 323 Rn. B 89[]
  17. BGH, Urteile vom 18.01.1991 – V ZR 315/89, NJW 1991, 1822 und vom 21.12.1984 – V ZR 233/82, NJW 1985, 2021[]
  18. BGH, Urteil vom 21.12.1984 – V ZR 233/82, aaO[]
  19. Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 99; RGZ 96, 341, 342[]
  20. vgl. auch BGH, Urteile vom 19.09.1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 und vom 30.10.1991 – VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235[]
  21. vgl. Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 96; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 97[]
  22. BGH, Urteil vom 10.12.1975 – VIII ZR 147/74, WM 1976, 75[]
  23. Staudinger/Otto/Schwarze (2009), § 323 Rn. B 119; Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 122 ff.[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2002 – VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 668 = ZfBR 2003, 30; Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 323 Rn. B 122[]

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