Der nicht­leis­tungs­fä­hi­ge Schuld­ner – und der Rück­tritt vom Ver­trag

Ein Gläu­bi­ger kann nicht gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Ver­trag zurück­tre­ten, wenn er die Frist zur Leis­tung vor deren Fäl­lig­keit gesetzt hat. Das gilt auch dann, wenn bereits vor Fäl­lig­keit ernst­haf­te Zwei­fel an der Leis­tungs­fä­hig­keit oder der Leis­tungs­wil­lig­keit des Schuld­ners bestehen. Allein die Erklä­rung des Schuld­ners, er wer­de zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht leis­ten kön­nen, begrün­det kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung im Sin­ne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der nicht­leis­tungs­fä­hi­ge Schuld­ner – und der Rück­tritt vom Ver­trag

Der Gläu­bi­ger kann nach Fäl­lig­keit der Leis­tung ohne Set­zen einer Nach­frist gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort zurück­zu­tre­ten, wenn fest­steht, dass die gemäß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuld­ner zu set­zen­de ange­mes­se­ne Frist zur Leis­tung nicht ein­ge­hal­ten wer­den wird.

Das Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 4 BGB kann nicht mehr aus­ge­übt wer­den, wenn die Leis­tung fäl­lig gewor­den ist. Die Wirk­sam­keit eines Rück­tritts bestimmt sich ab die­sem Zeit­punkt nach § 323 Abs. 1 und 2 BGB.

Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 1 BGB

Ein gesetz­li­ches Rück­tritts­recht kann der Käu­fer nicht aus § 323 Abs. 1 BGB her­lei­ten.

Vor­aus­set­zung für einen Rück­tritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist, dass bei einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag der Schuld­ner eine fäl­li­ge Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­ge­mäß erbringt und der Gläu­bi­ger dem Schuld­ner erfolg­los eine ange­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung bestimmt hat. Nach nahe­zu all­ge­mei­ner Mei­nung in der Lite­ra­tur kann die Nach­frist erst gesetzt wer­den, wenn die Leis­tung fäl­lig ist, ansons­ten ist die Frist­set­zung unbe­acht­lich [1]. Das ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. [2], aus des­sen Wort­laut her­ge­lei­tet wird, dass eine Nach­frist nicht wirk­sam vor Ver­zugs­ein­tritt gesetzt wer­den kann [3]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat auch schon zur Rege­lung des § 323 Abs. 1 BGB die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Frist zur Leis­tung oder zur Nach­er­fül­lung nicht wirk­sam vor der Fäl­lig­keit der Leis­tung gesetzt wer­den kann [4]. Auch wenn sich dies nicht mehr zwin­gend aus dem Wort­laut der Rege­lung her­lei­ten lässt [5], schließt sich der Bun­des­ge­richts­hof die­ser Auf­fas­sung an. Der Gesetz­ge­ber woll­te ersicht­lich in Anknüp­fung an die Rege­lung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. das Rück­tritts­recht aus § 323 Abs. 1 BGB nur für den Fall zulas­sen, dass die Frist in einem Zeit­punkt gesetzt wird, in dem die Leis­tung fäl­lig ist. Das ergibt sich ohne wei­te­res dar­aus, dass in der Begrün­dung zu die­ser Norm ledig­lich dar­auf ein­ge­gan­gen wird, dass die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen des Ver­zugs und der Ableh­nungs­an­dro­hung ent­fal­len sind, und ansons­ten ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen wird, dass die Frist nach Fäl­lig­keit der Leis­tung gesetzt wird [6]. Es hat im Zusam­men­hang mit der Rege­lung des § 323 Abs. 1 BGB auch kei­ner­lei Erör­te­run­gen des Fal­les gege­ben, in dem eine soge­nann­te Erfül­lungs­ge­fähr­dung vor­liegt, also ein Fall, in dem bereits vor Fäl­lig­keit der Leis­tung ernst­haf­te Zwei­fel an der Leis­tungs­fä­hig­keit oder der Leis­tungs­wil­lig­keit des Schuld­ners bestehen [7]. Der Fall der Erfül­lungs­ge­fähr­dung ist von § 323 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Die­se Rege­lung betrifft viel­mehr den Fall, dass die Leis­tung zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht erbracht ist und stellt dazu den Grund­satz auf, dass ein Rück­tritts­recht nur besteht, wenn der Gläu­bi­ger dem Schuld­ner dann erfolg­los eine ange­mes­se­ne Frist zur Leis­tung bestimmt hat.

Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 4 BGB

Das Rück­tritts­recht des Käu­fers kann in einem sol­chen Fall auch nicht aus § 323 Abs. 4 BGB her­ge­lei­tet wer­den. § 323 Abs. 4 BGB gewährt dem Gläu­bi­ger bereits vor dem Ein­tritt der Fäl­lig­keit ein Rück­tritts­recht, wenn offen­sicht­lich ist, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts ein­tre­ten wer­den. Damit hat der Gesetz­ge­ber im Fal­le der Erfül­lungs­ge­fähr­dung dem Gläu­bi­ger eine gesetz­li­che Mög­lich­keit ver­schafft, den Rück­tritt schon vor der Fäl­lig­keit zu erklä­ren [8]. Die­se Mög­lich­keit besteht nicht mehr, wenn die Fäl­lig­keit ein­ge­tre­ten ist. Denn in die­sem Zeit­punkt liegt kein Tat­be­stand der Erfül­lungs­ge­fähr­dung mehr vor. Viel­mehr hat sich die Pflicht­ver­let­zung nun­mehr erwie­sen. Für die­sen Fall ent­hält das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB die Regel, dass ein Rück­tritt grund­sätz­lich erst dann mög­lich ist, wenn eine Frist zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung gesetzt wird und die­se erfolg­los abge­lau­fen ist. Es besteht kein Grund, dem­je­ni­gen Gläu­bi­ger, der die Erleich­te­rung des § 323 Abs. 4 BGB nicht in Anspruch nimmt, noch die Mög­lich­keit des Rück­tritts ohne eine Frist­set­zung ein­zu­räu­men. Dem­entspre­chend wird auch zu der Rege­lung des Art. 72 UNK­auf­recht, auf die die Geset­zes­be­grün­dung zu § 323 Abs. 4 BGB Bezug genom­men hat [9], ein­hel­lig die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Gläu­bi­ger das Rück­tritts­recht aus Art. 72 Abs. 1 UNK­auf­recht nur bis zum Erfül­lungs­ter­min aus­üben kann und danach auf die sons­ti­gen Behel­fe des UNK­auf­rechts zurück­grei­fen muss [10].

Rück­tritt wegen Erfül­lungs­ge­fähr­dung

Auch der Gesichts­punkt der Erfül­lungs­ge­fähr­dung ver­mag dem Käu­fer unter den gege­be­nen Vor­aus­set­zun­gen kein Rück­tritts­recht zu ver­schaf­fen. Aller­dings ist es aner­kannt, dass der Gläu­bi­ger für den Fall, dass bereits vor Fäl­lig­keit der Leis­tung ernst­haf­te Zwei­fel an der Leis­tungs­fä­hig­keit oder der Leis­tungs­wil­lig­keit des Schuld­ners bestehen, ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se dar­an hat, Klar­heit über den Ver­trag zu erlan­gen [11]. Jeden­falls nach der zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. ergan­ge­nen Recht­spre­chung kann der Gläu­bi­ger des­halb dem Schuld­ner vor Fäl­lig­keit der Leis­tung eine ange­mes­se­ne Frist zur Erklä­rung eige­ner Leis­tungs­be­reit­schaft und zum Nach­weis frist­ge­rech­ter Erfül­lung des Ver­tra­ges set­zen, wenn die recht­zei­ti­ge Erfül­lung durch Hin­der­nis­se ernst­haft in Fra­ge gestellt ist, die im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Schuld­ners lie­gen, und dem Gläu­bi­ger ein wei­te­res Zuwar­ten nicht zuzu­mu­ten ist. Nach frucht­lo­sem Ablauf die­ser Frist kann er vom Ver­trag zurück­tre­ten [12].

Die­ses Klä­rungs­be­dürf­nis recht­fer­tigt es aber nicht, dem Gläu­bi­ger die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, dem Schuld­ner bereits – sozu­sa­gen auf Vor­rat – vor Fäl­lig­keit der Leis­tung eine Nach­frist zu set­zen mit der Fol­ge, dass nach Ablauf die­ser Frist das Rück­tritts­recht ent­steht [13]. Das wür­de dem erklär­ten Wil­len und der Sys­te­ma­tik des Gesetz­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen, der das Rück­tritts­recht dar­an anknüpft, dass die Frist in einem Zeit­punkt gesetzt wird, in dem die Leis­tung fäl­lig ist.

Der Gläu­bi­ger hat an einer Frist­set­zung vor Fäl­lig­keit der Leis­tung auch kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se. Denn die Nach­frist könn­te ohne­hin nicht vor Fäl­lig­keit der Leis­tung begin­nen und es kann ihm in der Regel zuge­mu­tet wer­den, die Fäl­lig­keit der Leis­tung bis zur Frist­set­zung abzu­war­ten. Ist offen­sicht­lich, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts vor­lie­gen, kann der Gläu­bi­ger ohne­hin sofort vom Ver­trag zurück­tre­ten, § 323 Abs. 4 BGB. Die Klä­rung der Erfül­lungs­be­reit­schaft wird zudem häu­fig dazu füh­ren, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts nach § 323 Abs. 4 BGB bejaht wer­den kön­nen [14]. Ist das nicht der Fall, ist es nicht gerecht­fer­tigt, bei der ent­spre­chen­den unsi­che­ren Pro­gno­se bereits in einem Zeit­punkt, in dem die Leis­tung noch nicht fäl­lig ist, eine Nach­frist zu set­zen, weil damit die mit der Nach­frist­set­zung ver­bun­de­ne Warn­funk­ti­on nicht auf einer aus­rei­chen­den Grund­la­ge beruht, die dar­in besteht, dass die Fäl­lig­keit der Leis­tung bereits ein­ge­tre­ten ist. Letzt­lich wür­de in nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se der Gefähr­dungs­tat­be­stand dem Tat­be­stand der Pflicht­ver­let­zung, der die Fäl­lig­keit der Leis­tung imma­nent ist, gleich­ge­setzt [15].

Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB

Ent­ge­gen der von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen Ansicht kann der Rück­tritt auch nicht auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt wer­den. Denn die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Rege­lung lie­gen nach den bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht vor. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass die Beklag­ten die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert haben. Inso­weit kommt es maß­geb­lich dar­auf an, ob aus den Umstän­den, ins­be­son­de­re den Erklä­run­gen oder dem Ver­hal­ten des Schuld­ners nach Ein­tritt der Fäl­lig­keit der Schluss gezo­gen wer­den kann, dass die­ser die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert [16]. Eine sol­che Annah­me kann auch dann gerecht­fer­tigt sein, wenn der Schuld­ner bereits vor der Fäl­lig­keit erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht mehr erbrin­gen und die­se Erklä­rung sein letz­tes Wort zur Leis­tungs­be­reit­schaft war [17]. Denn in die­sem Fall steht auch nach der Fäl­lig­keit fest, dass die Leis­tung nicht mehr erbracht wird. Der Gläu­bi­ger kann dann ohne Frist­set­zung vom Ver­trag zurück­tre­ten [18]. Glei­ches gilt für den Fall, dass der Schuld­ner ernst­haft und end­gül­tig vor der Fäl­lig­keit erklärt hat, er wer­de die Leis­tung auch nicht inner­halb einer ange­mes­se­nen Nach­frist erbrin­gen [19]. Denn auch in die­sem Fall wäre es eine rei­ne För­me­lei, wenn der Gläu­bi­ger dem Schuld­ner eben die­se Nach­frist set­zen müss­te, obwohl fest­stün­de, dass die­se nicht ein­ge­hal­ten wird [20]. Allein aus der Mit­tei­lung der Beklag­ten, sie hät­ten mit den Mie­tern einen neu­en Fer­tig­stel­lungs­ter­min ver­ein­bart, folgt indes nicht, dass die Beklag­ten ernst­haft und end­gül­tig ihre Leis­tung inner­halb einer ange­mes­se­nen Nach­frist abge­lehnt haben.

Unzu­tref­fend ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs die Auf­fas­sung, ein Grund zum Rück­tritt bestehe schon dann, wenn der Schuld­ner erklärt, er wer­de zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht leis­ten kön­nen. Allein das begrün­det kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung im Sin­ne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB [21]. In die­sem Fall, in dem nur fest­steht, dass der Schuld­ner zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht leis­tet, aber offen ist, ob der Schuld­ner inner­halb einer ange­mes­se­nen Nach­frist sei­ne Leis­tung noch erbrin­gen wird, ist die Nach­frist­set­zung nach Sinn und Zweck des § 323 Abs. 1 BGB gera­de nicht ent­behr­lich. Aus die­ser Rege­lung ergibt sich, dass grund­sätz­lich ein Rück­tritts­grund nicht dar­aus her­ge­lei­tet wer­den kann, dass der Schuld­ner nicht recht­zei­tig leis­tet.

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10. Dezem­ber 1975 [22] lässt sich nichts zuguns­ten des Käu­fers her­lei­ten. Zwar ist in die­ser Ent­schei­dung für mög­lich gehal­ten wor­den, dass der Gläu­bi­ger auch dann den Rück­tritt erklä­ren kann, wenn der Schuld­ner ernst­haft und end­gül­tig erklärt, er wer­de zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht leis­ten. Vor­aus­set­zung ist aber nach die­ser Ent­schei­dung, dass der Gläu­bi­ger an der ver­spä­te­ten Erfül­lung des Ver­tra­ges kein Inter­es­se mehr hat. Dies ist ein Fall, der nun­mehr in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gere­gelt ist.

Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB

Maß­ge­bend ist daher allein, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt sind. Dazu hat es aus­ge­führt, im Zeit­punkt der Fäl­lig­keit sei­en die Leis­tun­gen mit deut­lich weni­ger als zwei Drit­teln fer­tig­ge­stellt gewe­sen. Ob ein Inter­es­se des Käu­fers an der Leis­tung weg­ge­fal­len sei, sei uner­heb­lich. Die­se Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen nicht die Annah­me, der Rück­tritt sei am 1.08.2008 wirk­sam erfolgt. Ein Gericht kann die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur anneh­men, wenn es in Erfül­lung des gesetz­li­chen Auf­trags eine Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen vor­ge­nom­men hat. Bei die­ser Inter­es­sen­ab­wä­gung kann eine Rol­le spie­len, dass der Gläu­bi­ger bereits wäh­rend der Erfül­lungs­pha­se die begrün­de­te Besorg­nis haben muss­te, der Schuld­ner wer­de die Leis­tung nicht recht­zei­tig fer­tig­stel­len, und er ihm des­halb schon eine Nach­frist gesetzt hat. Denn mit die­sem Ver­hal­ten hat der Gläu­bi­ger jeden­falls zum Aus­druck gebracht, dass er – unge­ach­tet des­sen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für einen Rück­tritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht wirk­sam geschaf­fen wor­den sind – nicht gewillt ist, erheb­li­che Ver­zö­ge­run­gen, die über die Nach­frist hin­aus­ge­hen, hin­zu­neh­men. Die­ses Ver­hal­ten muss jedem Schuld­ner eine deut­li­che War­nung sein, dass wei­te­re Ver­zö­ge­run­gen erheb­li­che Fol­gen haben kön­nen. Ande­rer­seits ent­bin­det die­ses Ver­hal­ten des Gläu­bi­gers die Gerich­te nicht von der Ver­pflich­tung, eine umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts muss bei der Abwä­gung geprüft wer­den, ob das Inter­es­se des Gläu­bi­gers am Fort­be­stand des Ver­tra­ges infol­ge der Ver­zö­ge­rung ent­fal­len ist [23]. Das kann der Fall sein, wenn es dem Gläu­bi­ger unter Berück­sich­ti­gung des bereits ver­stri­che­nen Zeit­raums nach Fäl­lig­keit nicht mehr zumut­bar ist, noch eine wei­te­re Ver­zö­ge­rung durch eine Nach­frist hin­zu­neh­men.

Erneut weist der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin, dass ein sofor­ti­ger Rück­tritt dann mög­lich ist, wenn fest­steht, dass der Schuld­ner die ange­mes­se­ne Nach­frist nicht ein­hal­ten wird [24]. Denn dann wäre das Erfor­der­nis der Nach­frist eine rei­ne För­me­lei. Die­se Vor­aus­set­zun­gen kön­nen nicht fest­ge­stellt wer­den. Es feh­len jeg­li­che Fest­stel­lun­gen dazu, wel­che Nach­frist noch ange­mes­sen gewe­sen wäre und ob offen­sicht­lich gewe­sen war, dass die­se nicht ein­ge­hal­ten wor­den wäre.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Juni 2012 – VII ZR 148/​10

  1. Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 323 Rn. B 42; Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 56; Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 323 Rn. 12; Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 68; Bamberger/​Roth/​Unberath, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 18; juris­PK-BGB/Alp­mann, 5. Aufl., § 323 Rn. 27; Medicus/​Stürner in PWWBGB, 7. Aufl., § 323 Rn. 4; Erman/​Westermann, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 6, 10; Faust, Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung, § 3 Rn. 122, 133; a.A. Brox/​Walker, All­ge­mei­nes Schuld­recht, 35. Aufl., § 23 Rn. 38[]
  2. BGH, Urteil vom 28.01.2003 – X ZR 151/​00, NJW 2003, 1600 = NZBau 2003, 274 Rn. 6; Urteil vom 15.03.1996 – V ZR 316/​94, NJW 1996, 1814[]
  3. BGH, Urteil vom 15.03.1996 V ZR 316/​94, aaO unter Bezug auf RGZ 93, 180, 182[]
  4. BGH, Urteil vom 20.01.2006 V ZR 124/​05, BauR 2006, 1134 = NJW 2006, 1198 Rn. 13[]
  5. vgl. Faust, Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung, S. 119[]
  6. BR-Drucks. 338/​01, S. 427/​428[]
  7. vgl. dazu Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 281 Rn. B 185 ff.; Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132[]
  8. Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132[]
  9. BT-Drucks. 338/​01, S. 431[]
  10. BGH, Urteil vom 15.02.1995 – VIII ZR 18/​94, NJW 1995, 2101; Achil­les, Kom­men­tar zum UNK­auf­rechts­über­ein­kom­men, Art. 72 Rn. 1, 2; Hon­sell, Kom­men­tar zum UNK­auf­recht, 2. Aufl., Art. 72 Rn. 7; Schlechtriem/​SchwenzerHornung/​Fountoulakis, Kom­men­tar zum Ein­heit­li­chen UNK­auf­recht, 5. Aufl., Art. 72 Rn. 21; Staudinger/​Magnus, Wie­ner UNK­auf­recht [2005], Art. 72 CISG Rn. 16; Soergel/​LüderitzDettmeier, BGB, 13. Aufl., Art. 72 CISG Rn. 2[]
  11. Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 281 Rn. B 182[]
  12. BGH, Urtei­le vom 21.10.1982 VII ZR 51/​82, BauR 1983, 73 = ZfBR 1983, 19; vom 06.10.1976 VIII ZR 66/​75, NJW 1977, 35; vom 10.12.1975 – VIII ZR 147/​74, WM 1976, 75[]
  13. Ramming, ZGS 2009, 209, 210[]
  14. vgl. Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 135[]
  15. vgl. auch Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 281 Rn. 183 f.[]
  16. Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 281 Rn. B 90 und § 323 Rn. B 89[]
  17. BGH, Urtei­le vom 18.01.1991 – V ZR 315/​89, NJW 1991, 1822 und vom 21.12.1984 – V ZR 233/​82, NJW 1985, 2021[]
  18. BGH, Urteil vom 21.12.1984 – V ZR 233/​82, aaO[]
  19. Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 99; RGZ 96, 341, 342[]
  20. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 19.09.1983 – VIII ZR 84/​82, NJW 1984, 48 und vom 30.10.1991 – VIII ZR 9/​91, NJW 1992, 235[]
  21. vgl. Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 96; Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 97[]
  22. BGH, Urteil vom 10.12.1975 – VIII ZR 147/​74, WM 1976, 75[]
  23. Staudinger/​Otto/​Schwarze (2009), § 323 Rn. B 119; Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 122 ff.[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2002 – VII ZR 344/​01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 668 = ZfBR 2003, 30; Staudinger/​Otto/​Schwarze [2009], § 323 Rn. B 122[]