Der OK-Ver­merk im Sen­de­pro­to­koll des Tele­fa­xes

Mit dem Nach­weis des Zugangs eines im Sen­de­pro­to­koll mit „OK-Ver­merk“ ver­se­he­nen Tele­fa­xes hat­te sich jetzt der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen – und deu­tet ein zukünf­ti­ges Abwei­chen von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung an.

Der OK-Ver­merk im Sen­de­pro­to­koll des Tele­fa­xes

Es ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [1] und ande­rer obers­ter Bun­des­ge­rich­te [2], dass der „OK-Ver­merk“ eines Sen­de­be­richts ledig­lich ein Indiz für den Zugang eines Tele­fa­xes dar­stellt und inso­weit kei­nen Anscheins­be­weis erbringt.

Aller­dings wird die­se Recht­spre­chung wie die Revi­si­on inso­weit zutref­fend gel­tend macht im Hin­blick auf tech­ni­sche Wei­ter­ent­wick­lun­gen auf dem Gebiet der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on zum Teil in Fra­ge gestellt [3].

Ob und inwie­weit die­se Kri­tik berech­tigt ist, konn­te der Bun­des­ge­richts­hof im Streit­fall aller­dings offen las­sen, da in der Vor­in­stanz das Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt in Jena [4] unab­hän­gig hier­von den Sach­ver­halt nicht umfas­send gewür­digt und sich über Beweis­an­trit­te des Beklag­ten hin­weg­ge­setzt hat­te, die bereits auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine wei­te­re Auf­klä­rung gebo­ten.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat zunächst nicht genü­gend bedacht, dass der „OK-Ver­merk“ auf dem Sen­de­be­richt auch nach der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs immer­hin das Zustan­de­kom­men einer Ver­bin­dung mit der in der Fax­be­stä­ti­gung genann­ten Num­mer belegt. In Anbe­tracht die­ses Umstands kann sich der Emp­fän­ger nicht auf ein blo­ßes Bestrei­ten des Zugangs beschrän­ken; er muss sich im Rah­men sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last viel­mehr näher dazu äußern, wel­ches Gerät er an der frag­li­chen Gegen­stel­le betreibt, ob die Ver­bin­dung im Spei­cher ent­hal­ten ist, ob und in wel­cher Wei­se er ein Emp­fangs­jour­nal führt und die­ses gege­be­nen­falls vor­le­gen usw. [5]. Die Beweis­kraft des im „OK-Ver­merk“ lie­gen­den Indi­zes ist sodann unter Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­brin­gens zu wür­di­gen.

Im Streit­fall ist die­se Wür­di­gung durch das Ober­lan­des­ge­richt unzu­rei­chend erfolgt. Zwar hat der Klä­ger Ein­gangs­jour­na­le vor­ge­legt; die­se las­sen aber nicht erken­nen, auf wel­chen Tele­fax­an­schluss sie sich bezie­hen und zum Teil ent­hal­ten die dar­in auf­ge­lis­te­ten ein­ge­gan­ge­nen Faxe auch kei­ne Absen­der­num­mern. Dabei gibt es zumin­dest in einem Punkt eine auf­fal­len­de Über­ein­stim­mung mit dem Vor­trag des Beklag­ten: Das vor­ge­leg­te Emp­fangs­jour­nal des Klä­gers vom 17.11.2008 führt unter ande­rem um 10:36 Uhr ein ein­sei­ti­ges Fax mit einer Sen­de­dau­er von 16 Sekun­den ohne Absen­der­num­mer auf, und der Beklag­te hat unter die­sem Datum einen Sen­de­be­richt mit der Uhr­zeit 10:34 Uhr und einer Sen­de­dau­er von 17 Sekun­den vor­ge­legt. Dies könn­te unter Berück­sich­ti­gung nicht exakt gleich ein­ge­stell­ter Uhr­zei­ten an Sen­de- und Emp­fangs­ge­rät durch­aus mit­ein­an­der kor­re­spon­die­ren. Auch das hät­te das Ober­lan­des­ge­richt wür­di­gen müs­sen. Mög­li­cher­wei­se wäre dann eine Auf­la­ge zur Ergän­zung des Vor­brin­gens (z.B. eine Vor­la­ge des um 10:36 Uhr ein­ge­gan­ge­nen Faxes in anony­mi­sier­ter Form) in Betracht gekom­men.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat dem­ge­gen­über eine Berück­sich­ti­gung der Umstän­de, dass die vor­ge­leg­ten Emp­fangs­jour­na­le kei­ne Anschluss­num­mer erken­nen las­sen und teil­wei­se kei­ne Absen­der­num­mern wie­der­ge­ben, unter Hin­weis auf § 531 Abs. 2 ZPO abge­lehnt, weil der Beklag­te die­se Ein­wän­de erst in zwei­ter Instanz erho­ben habe. Das ist rechts­feh­ler­haft; es han­delt sich hier­bei nicht um neu­es tat­säch­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei, son­dern um jeder­zeit mög­li­che Beweis­ein­re­den, näm­lich die blo­ße Wür­di­gung des Beweis­werts geg­ne­ri­schen Vor­brin­gens. Den Beweis­wert von Indi­zi­en muss das Gericht aber selb­stän­dig und umfas­send wür­di­gen und dabei die Umstän­de, die sich aus den vor­ge­leg­ten Urkun­den selbst erge­ben, auch ohne ent­spre­chen­de Ein­re­den von Par­tei­en berück­sich­ti­gen. Davon abge­se­hen han­delt es sich hier um unstrei­ti­ge Umstän­de, die stets zu berück­sich­ti­gen sind.

In jedem Fall war das Ober­lan­des­ge­richt gehal­ten, den Beweis­an­trit­ten des Beklag­ten und sei­nes Streit­hel­fers auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens dazu, dass die mit dem „OK-Ver­merk“ ver­se­he­nen Faxe auch beim Klä­ger ein­ge­gan­gen sind, nach­zu­ge­hen.

Mit die­sem Beweis­an­trag hat sich das Ober­lan­des­ge­richt in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung nicht näher befasst.

Grün­de, die­sen Antrag zurück­zu­wei­sen, sind nicht ersicht­lich. Da die Wahr­schein­lich­keit, dass ein Schrift­stück trotz eines mit einem „OK-Ver­merk“ ver­se­he­nen Sen­de­pro­to­kolls den Emp­fän­ger nicht erreicht, jeden­falls so gering ist, dass sich ein Rechts­an­walt bei Gestal­tung sei­ner Büro­or­ga­ni­sa­ti­on in Fris­ten­sa­chen auf den „OK-Ver­merk“ ver­las­sen darf [6], han­delt es sich nicht um eine unzu­läs­si­ger­wei­se ohne tat­säch­li­che Anhalts­punk­te „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stell­te Behaup­tung [7]. Dies gilt ins­be­son­de­re des­halb, weil gleich zwei mit „OK-Ver­merk“ ver­se­he­ne Faxe an unter­schied­li­che Num­mern des Klä­gers nicht ange­kom­men sein sol­len.

Zudem ist das Beweis­mit­tel nicht von vorn­her­ein unge­eig­net. Aus den oben genann­ten Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te Cel­le [8] und Karls­ru­he [9] ist viel­mehr ersicht­lich, dass zumin­dest im Ein­zel­fall gesi­cher­te Fest­stel­lun­gen dar­über, wel­che Daten im Spei­cher des Emp­fangs­ge­rä­tes ein­ge­gan­gen sind, getrof­fen wer­den kön­nen [10].

Im Rah­men der Beweis­auf­nah­me wird das Ober­lan­des­ge­richt gege­be­nen­falls nach ergän­zen­dem Par­tei­vor­trag auch Gele­gen­heit haben, den in der Revi­si­on auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen zur tech­ni­schen Bedeu­tung des „OK-Ver­merks“ nach­zu­ge­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Febru­ar 2014 – IV ZR 163/​13

  1. zuletzt BGH, Beschlüs­se vom 08.10.2013 – VIII ZB 13/​13. 12; vom 14.05.2013 – III ZR 289/​12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 21.07.2011 – IX ZR 148/​10. 3; fer­ner Urteil vom 07.12 1994 – VIII ZR 153/​93, NJW 1995, 665 unter – II 3[]
  2. BAG, BAGE 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.10.2009 B 5 R 84/​09 B. 12[]
  3. OLG Frank­furt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/​09. 17; OLG Karls­ru­he VersR 2009, 245; OLG Cel­le VersR 2008, 1477, 1478; OLG Mün­chen MDR 1999, 286 Rn. 12; Singer/​Benedict in Stau­din­ger, BGB [2012] § 130 Rn. 109; Gre­gor, NJW 2005, 2885, 2885 f.; Rie­sen­kampff, NJW 2004, 3296, 3298 f.[]
  4. Thür. OLG, Urteil vom 09.04.2013 – 4 U 880/​11[]
  5. eben­so OLG Frank­furt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/​09. 17[]
  6. BGH, Beschlüs­se vom 11.12 2013 – XII ZB 229/​13. 6; vom 28.03.2001 – XII ZB 100/​00, VersR 2002, 1045 unter 2[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2013 – III ZR 289/​12, NJW 2013, 2514 Rn. 12[]
  8. VersR 2008, 1477[]
  9. VersR 2009, 245[]
  10. vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.10.2009 – B 5 R 84/​09 B. 12[]