Der OK-Vermerk im Sendeprotokoll des Telefaxes

Mit dem Nachweis des Zugangs eines im Sendeprotokoll mit „OK-Vermerk“ versehenen Telefaxes hatte sich jetzt der Bundesgerichtshof zu befassen – und deutet ein zukünftiges Abweichen von seiner bisherigen Rechtsprechung an.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs¹ und anderer oberster Bundesgerichte², dass der „OK-Vermerk“ eines Sendeberichts lediglich ein Indiz für den Zugang eines Telefaxes darstellt und insoweit keinen Anscheinsbeweis erbringt.

Allerdings wird diese Rechtsprechung wie die Revision insoweit zutreffend geltend macht im Hinblick auf technische Weiterentwicklungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zum Teil in Frage gestellt³.

Ob und inwieweit diese Kritik berechtigt ist, konnte der Bundesgerichtshof im Streitfall allerdings offen lassen, da in der Vorinstanz das Thüringer Oberlandesgericht in Jena⁴ unabhängig hiervon den Sachverhalt nicht umfassend gewürdigt und sich über Beweisantritte des Beklagten hinweggesetzt hatte, die bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine weitere Aufklärung geboten.

Das Oberlandesgericht hat zunächst nicht genügend bedacht, dass der „OK-Vermerk“ auf dem Sendebericht auch nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immerhin das Zustandekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer belegt. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der Empfänger nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken; er muss sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vielmehr näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen usw.⁵. Die Beweiskraft des im „OK-Vermerk“ liegenden Indizes ist sodann unter Berücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen.

Im Streitfall ist diese Würdigung durch das Oberlandesgericht unzureichend erfolgt. Zwar hat der Kläger Eingangsjournale vorgelegt; diese lassen aber nicht erkennen, auf welchen Telefaxanschluss sie sich beziehen und zum Teil enthalten die darin aufgelisteten eingegangenen Faxe auch keine Absendernummern. Dabei gibt es zumindest in einem Punkt eine auffallende Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten: Das vorgelegte Empfangsjournal des Klägers vom 17.11.2008 führt unter anderem um 10:36 Uhr ein einseitiges Fax mit einer Sendedauer von 16 Sekunden ohne Absendernummer auf, und der Beklagte hat unter diesem Datum einen Sendebericht mit der Uhrzeit 10:34 Uhr und einer Sendedauer von 17 Sekunden vorgelegt. Dies könnte unter Berücksichtigung nicht exakt gleich eingestellter Uhrzeiten an Sende- und Empfangsgerät durchaus miteinander korrespondieren. Auch das hätte das Oberlandesgericht würdigen müssen. Möglicherweise wäre dann eine Auflage zur Ergänzung des Vorbringens (z.B. eine Vorlage des um 10:36 Uhr eingegangenen Faxes in anonymisierter Form) in Betracht gekommen.

Das Oberlandesgericht hat demgegenüber eine Berücksichtigung der Umstände, dass die vorgelegten Empfangsjournale keine Anschlussnummer erkennen lassen und teilweise keine Absendernummern wiedergeben, unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil der Beklagte diese Einwände erst in zweiter Instanz erhoben habe. Das ist rechtsfehlerhaft; es handelt sich hierbei nicht um neues tatsächliches Vorbringen der Partei, sondern um jederzeit mögliche Beweiseinreden, nämlich die bloße Würdigung des Beweiswerts gegnerischen Vorbringens. Den Beweiswert von Indizien muss das Gericht aber selbständig und umfassend würdigen und dabei die Umstände, die sich aus den vorgelegten Urkunden selbst ergeben, auch ohne entsprechende Einreden von Parteien berücksichtigen. Davon abgesehen handelt es sich hier um unstreitige Umstände, die stets zu berücksichtigen sind.

In jedem Fall war das Oberlandesgericht gehalten, den Beweisantritten des Beklagten und seines Streithelfers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu, dass die mit dem „OK-Vermerk“ versehenen Faxe auch beim Kläger eingegangen sind, nachzugehen.

Mit diesem Beweisantrag hat sich das Oberlandesgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht näher befasst.

Gründe, diesen Antrag zurückzuweisen, sind nicht ersichtlich. Da die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem „OK-Vermerk“ versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, jedenfalls so gering ist, dass sich ein Rechtsanwalt bei Gestaltung seiner Büroorganisation in Fristensachen auf den „OK-Vermerk“ verlassen darf⁶, handelt es sich nicht um eine unzulässigerweise ohne tatsächliche Anhaltspunkte „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptung⁷. Dies gilt insbesondere deshalb, weil gleich zwei mit „OK-Vermerk“ versehene Faxe an unterschiedliche Nummern des Klägers nicht angekommen sein sollen.

Zudem ist das Beweismittel nicht von vornherein ungeeignet. Aus den oben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle⁸ und Karlsruhe⁹ ist vielmehr ersichtlich, dass zumindest im Einzelfall gesicherte Feststellungen darüber, welche Daten im Speicher des Empfangsgerätes eingegangen sind, getroffen werden können¹⁰.

Im Rahmen der Beweisaufnahme wird das Oberlandesgericht gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag auch Gelegenheit haben, den in der Revision aufgeworfenen Fragen zur technischen Bedeutung des „OK-Vermerks“ nachzugehen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 163/13

1. zuletzt BGH, Beschlüsse vom 08.10.2013 – VIII ZB 13/13. 12; vom 14.05.2013 – III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 21.07.2011 – IX ZR 148/10. 3; ferner Urteil vom 07.12 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665 unter – II 3[↩]
2. BAG, BAGE 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.10.2009 B 5 R 84/09 B. 12[↩]
3. OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/09. 17; OLG Karlsruhe VersR 2009, 245; OLG Celle VersR 2008, 1477, 1478; OLG München MDR 1999, 286 Rn. 12; Singer/Benedict in Staudinger, BGB [2012] § 130 Rn. 109; Gregor, NJW 2005, 2885, 2885 f.; Riesenkampff, NJW 2004, 3296, 3298 f.[↩]
4. Thür. OLG, Urteil vom 09.04.2013 – 4 U 880/11[↩]
5. ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/09. 17[↩]
6. BGH, Beschlüsse vom 11.12 2013 – XII ZB 229/13. 6; vom 28.03.2001 – XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045 unter 2[↩]
7. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2013 – III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 12[↩]
8. VersR 2008, 1477[↩]
9. VersR 2009, 245[↩]
10. vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.10.2009 – B 5 R 84/09 B. 12[↩]