Der befangene Richter – und die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die Wartepflicht

§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt voraus, dass ein an der Entscheidung mitwirkender Richter mit Erfolg abgelehnt wurde. Allein ein Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dagegen nicht zur Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Der befangene Richter - und die Nichtigkeit wegen Verstoßes  gegen die Wartepflicht

Die Mitwirkung eines Richters, der wegen Befangenheit abgelehnt werden könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Ein solcher Fall liegt in dem hier beschriebenen Streitfall nicht vor.

Die Nichtigkeit ergibt sich nicht auf Grund der nach Erlass des Hinweisbeschlusses und vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses gestellten Ablehnungsgesuche.

§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt grundsätzlich voraus, dass ein an der Entscheidung mitwirkender Richter mit Erfolg abgelehnt wurde1. Allein ein Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dagegen nicht zur Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO2.

Die vor dem Erlass des Zurückweisungsbeschlusses gestellten Ablehnungsgesuche gegen die mitwirkenden Richter waren erfolglos, so dass ein auf diese Ablehnungsgesuche gestützter Nichtigkeitsgrund schon deshalb ausscheidet. Ein etwaiger Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO durch Erlass des Zurückweisungsbeschlusses vor Bekanntgabe der die Ablehnungsgesuche zurückweisenden Entscheidung begründete die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob ein Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch dann gegeben ist, wenn eine Entscheidung unter Verstoß gegen § 47 Abs. 1 ZPO vor Erledigung eines Ablehnungsgesuchs erging und dieses Ablehnungsgesuch nachträglich für begründet erklärt wurde, kommt es dabei nicht an, da hier die die Wartepflicht auslösenden Ablehnungsgesuche schon nicht begründet waren.

Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zurückweisungsbeschluss vor Zustellung des die Ablehnungsgesuche zurückweisenden Beschlusses erging und deshalb das auf eine Verletzung der Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO gestützte, nach Erlass und Zustellung des Berufungszurückweisungsbeschlusses gestellte Ablehnungsgesuch hinsichtlich der noch in der Kammer verbliebenen Richterin für begründet erklärt wurde.

Die Mitwirkung eines Richters, der wegen Befangenheit abgelehnt werden könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO3.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor. Anders als im Fall des Ausschlusses eines Richters von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes tritt der Ausschluss des Richters im Fall der Richterablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit erst durch die Entscheidung des Gerichts ein. Voraussetzung einer Entscheidung des Gerichts hierüber ist das Vorliegen eines Ablehnungsgesuchs. Erst mit Stellung eines Ablehnungsantrags trifft den Richter die Amtspflicht, nur noch solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub dulden, und Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind, zu unterlassen4. Dementsprechend bleiben Amtshandlungen des später mit Erfolg abgelehnten Richters, die vor Stellung des Ablehnungsantrags vorgenommen wurden, wirksam5. Eine Nichtigkeitsklage kann hierauf folglich nicht gestützt werden.

Nichts anderes gilt auch dann, wenn der für durchgreifend erachtete Befangenheitsgrund in einem Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO liegt. Eine erweiternde Auslegung der § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für diesen Fall ist abzulehnen. Der sich aus einem Verstoß gegen die Wartepflicht möglicherweise ergebende Befangenheitsgrund ist von dem vorgebrachten Befangenheitsgrund zu unterscheiden, auf Grund dessen Geltendmachung die Wartepflicht bestand. Aus dem die Wartepflicht auslösenden Befangenheitsgesuch kann sich ein Nichtigkeitsgrund wie ausgeführt jedenfalls dann nicht ergeben, wenn dieses erfolglos bleibt. Der Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO begründet dagegen wie dargelegt und von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen für sich genommen nicht die Nichtigkeit. Der sich aus der Verletzung von § 47 ZPO möglicherweise ergebende eigenständige Befangenheitsgrund führt aber wie sonstige Befangenheitsgründe auch erst durch gerichtliche Entscheidung zum Ausschluss des Richters und erst mit Stellung eines Ablehnungsgesuchs zur (erneuten) Wartepflicht des § 47 ZPO. Die bis zur Stellung eines Befangenheitsgesuchs getätigten Amtshandlungen bleiben demnach wirksam und die Nichtigkeitsklage kann hierauf nicht gestützt werden.

So liegt der Fall hier: Das zweite Befangenheitsgesuch wurde wegen des Verstoßes gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO, die im Hinblick auf das vorangegangene, erfolglose Ablehnungsgesuch bestand, für begründet erklärt. Der vom Landgericht für durchgreifend erachtete Befangenheitsgrund ergab sich mithin erst durch die Mitwirkung an der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Zurückweisungsentscheidung. Das auf diesen Verstoß gestützte und erfolgreiche Ablehnungsgesuch konnte demnach erst nach Erlass und Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses angebracht werden. Es berührt somit die Wirksamkeit des Zurückweisungsbeschlusses nicht und begründet nicht dessen Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der von der Revision in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowieso nicht vorliegt, weil es richtigerweise schon an einer Befangenheit der am Beschluss vom 06.03.2013 mitwirkenden Richter fehlt. Hierbei kann dahinstehen, ob von einer “Erledigung des Ablehnungsgesuchs” im Sinne des § 47 Abs. 1 ZPO nicht bereits dann gesprochen werden muss, wenn – wie hier – über einen Befangenheitsantrag durch einen nach § 567 ZPO nicht anfechtbaren Beschluss des Berufungsgerichts entschieden und der Beschluss an den Antragsteller abgesandt worden ist. Denn Verstöße gegen die Wartepflicht begründen jedenfalls nicht automatisch eine Befangenheit. Eine solche wird regelmäßig bei schwerwiegenden oder wiederholten Verstößen angenommen, nicht aber zum Beispiel dann, wenn die als fehlerhaft gerügte Anwendung des § 47 Abs. 1 ZPO bei objektiver Betrachtung zumindest vertretbar erscheint oder ein einmaliger Verstoß auf einem offensichtlichen Versehen beruht6.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. September 2016 – III ZR 461/15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 1980 – V ZR 16/80, NJW 1981, 1273, 1274; Beschluss vom 27.07.2012 – AnwZ (B) 13/10, BeckRS 2012, 18029; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 579 Rn. 4; Hk-ZPO/Kemper, 6. Aufl., § 579 Rn. 4 []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 27.07.2012 – AnwZ (B) 13/10, aaO; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 47 Rn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 47 Rn. 9 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 1980 – V ZR 16/80, NJW 1981, 1273, 1274; MünchKomm-ZPO/Braun, 4. Aufl., § 579 Rn. 9; Hk-ZPO/Kemper, 6. Aufl., § 579 Rn. 4; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 579 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 42 Rn.19 f; Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 23. Aufl., § 579 Rn. 5; ebenso zu dem wortgleichen Revisionsgrund des § 547 Nr. 3 ZPO: BGH, Beschluss vom 30.11.2006 – III ZR 93/06, NJW-RR 2007, 775 Rn. 4; BGH, Urteil vom 09.11.1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 144 []
  4. BGH, Urteil vom 08.02.2001 – III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503 []
  5. BGH, Urteil vom 08.02.2001, aaO und Beschluss vom 30.11.2006, aaO []
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – III ZR 323/13, BeckRS 2016, 13945 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 07.03.2012 – AnwZ (B) 13/10, BeckRS 2012, 07842 Rn. 12 []