Der befan­ge­ne Rich­ter – und die Nich­tig­keit wegen Ver­sto­ßes gegen die War­te­pflicht

§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt vor­aus, dass ein an der Ent­schei­dung mit­wir­ken­der Rich­ter mit Erfolg abge­lehnt wur­de. Allein ein Ver­stoß gegen die War­te­pflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dage­gen nicht zur Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Der befan­ge­ne Rich­ter – und die Nich­tig­keit wegen Ver­sto­ßes gegen die War­te­pflicht

Die Mit­wir­kung eines Rich­ters, der wegen Befan­gen­heit abge­lehnt wer­den könn­te, jedoch noch nicht abge­lehnt wur­de, begrün­det nicht die Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO fin­det die Nich­tig­keits­kla­ge statt, wenn bei der Ent­schei­dung ein Rich­ter mit­ge­wirkt hat, obgleich er wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt und das Ableh­nungs­ge­such für begrün­det erklärt war. Ein sol­cher Fall liegt in dem hier beschrie­be­nen Streit­fall nicht vor.

Die Nich­tig­keit ergibt sich nicht auf Grund der nach Erlass des Hin­weis­be­schlus­ses und vor Erlass des Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses gestell­ten Ableh­nungs­ge­su­che.

§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass ein an der Ent­schei­dung mit­wir­ken­der Rich­ter mit Erfolg abge­lehnt wur­de 1. Allein ein Ver­stoß gegen die War­te­pflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dage­gen nicht zur Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO 2.

Die vor dem Erlass des Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses gestell­ten Ableh­nungs­ge­su­che gegen die mit­wir­ken­den Rich­ter waren erfolg­los, so dass ein auf die­se Ableh­nungs­ge­su­che gestütz­ter Nich­tig­keits­grund schon des­halb aus­schei­det. Ein etwai­ger Ver­stoß gegen die War­te­pflicht des § 47 ZPO durch Erlass des Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses vor Bekannt­ga­be der die Ableh­nungs­ge­su­che zurück­wei­sen­den Ent­schei­dung begrün­de­te die Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht. Auf die von der Revi­si­on auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob ein Nich­tig­keits­grund nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch dann gege­ben ist, wenn eine Ent­schei­dung unter Ver­stoß gegen § 47 Abs. 1 ZPO vor Erle­di­gung eines Ableh­nungs­ge­suchs erging und die­ses Ableh­nungs­ge­such nach­träg­lich für begrün­det erklärt wur­de, kommt es dabei nicht an, da hier die die War­te­pflicht aus­lö­sen­den Ableh­nungs­ge­su­che schon nicht begrün­det waren.

Die Nich­tig­keit ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Zurück­wei­sungs­be­schluss vor Zustel­lung des die Ableh­nungs­ge­su­che zurück­wei­sen­den Beschlus­ses erging und des­halb das auf eine Ver­let­zung der War­te­pflicht des § 47 Abs. 1 ZPO gestütz­te, nach Erlass und Zustel­lung des Beru­fungs­zu­rück­wei­sungs­be­schlus­ses gestell­te Ableh­nungs­ge­such hin­sicht­lich der noch in der Kam­mer ver­blie­be­nen Rich­te­rin für begrün­det erklärt wur­de.

Die Mit­wir­kung eines Rich­ters, der wegen Befan­gen­heit abge­lehnt wer­den könn­te, jedoch noch nicht abge­lehnt wur­de, begrün­det nicht die Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO 3.

Ein Ver­stoß gegen den Grund­satz des gesetz­li­chen Rich­ters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor. Anders als im Fall des Aus­schlus­ses eines Rich­ters von der Aus­übung des Rich­ter­am­tes kraft Geset­zes tritt der Aus­schluss des Rich­ters im Fall der Rich­terab­leh­nung wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit erst durch die Ent­schei­dung des Gerichts ein. Vor­aus­set­zung einer Ent­schei­dung des Gerichts hier­über ist das Vor­lie­gen eines Ableh­nungs­ge­suchs. Erst mit Stel­lung eines Ableh­nungs­an­trags trifft den Rich­ter die Amts­pflicht, nur noch sol­che Hand­lun­gen vor­zu­neh­men, die kei­nen Auf­schub dul­den, und Amts­hand­lun­gen, die nicht unauf­schieb­bar sind, zu unter­las­sen 4. Dem­entspre­chend blei­ben Amts­hand­lun­gen des spä­ter mit Erfolg abge­lehn­ten Rich­ters, die vor Stel­lung des Ableh­nungs­an­trags vor­ge­nom­men wur­den, wirk­sam 5. Eine Nich­tig­keits­kla­ge kann hier­auf folg­lich nicht gestützt wer­den.

Nichts ande­res gilt auch dann, wenn der für durch­grei­fend erach­te­te Befan­gen­heits­grund in einem Ver­stoß gegen die War­te­pflicht nach § 47 ZPO liegt. Eine erwei­tern­de Aus­le­gung der § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die­sen Fall ist abzu­leh­nen. Der sich aus einem Ver­stoß gegen die War­te­pflicht mög­li­cher­wei­se erge­ben­de Befan­gen­heits­grund ist von dem vor­ge­brach­ten Befan­gen­heits­grund zu unter­schei­den, auf Grund des­sen Gel­tend­ma­chung die War­te­pflicht bestand. Aus dem die War­te­pflicht aus­lö­sen­den Befan­gen­heits­ge­such kann sich ein Nich­tig­keits­grund wie aus­ge­führt jeden­falls dann nicht erge­ben, wenn die­ses erfolg­los bleibt. Der Ver­stoß gegen die War­te­pflicht nach § 47 ZPO begrün­det dage­gen wie dar­ge­legt und von der Revi­si­on auch nicht in Zwei­fel gezo­gen für sich genom­men nicht die Nich­tig­keit. Der sich aus der Ver­let­zung von § 47 ZPO mög­li­cher­wei­se erge­ben­de eigen­stän­di­ge Befan­gen­heits­grund führt aber wie sons­ti­ge Befan­gen­heits­grün­de auch erst durch gericht­li­che Ent­schei­dung zum Aus­schluss des Rich­ters und erst mit Stel­lung eines Ableh­nungs­ge­suchs zur (erneu­ten) War­te­pflicht des § 47 ZPO. Die bis zur Stel­lung eines Befan­gen­heits­ge­suchs getä­tig­ten Amts­hand­lun­gen blei­ben dem­nach wirk­sam und die Nich­tig­keits­kla­ge kann hier­auf nicht gestützt wer­den.

So liegt der Fall hier: Das zwei­te Befan­gen­heits­ge­such wur­de wegen des Ver­sto­ßes gegen die War­te­pflicht des § 47 ZPO, die im Hin­blick auf das vor­an­ge­gan­ge­ne, erfolg­lo­se Ableh­nungs­ge­such bestand, für begrün­det erklärt. Der vom Land­ge­richt für durch­grei­fend erach­te­te Befan­gen­heits­grund ergab sich mit­hin erst durch die Mit­wir­kung an der mit der Nich­tig­keits­kla­ge ange­grif­fe­nen Zurück­wei­sungs­ent­schei­dung. Das auf die­sen Ver­stoß gestütz­te und erfolg­rei­che Ableh­nungs­ge­such konn­te dem­nach erst nach Erlass und Zustel­lung des Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses ange­bracht wer­den. Es berührt somit die Wirk­sam­keit des Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses nicht und begrün­det nicht des­sen Nich­tig­keit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Es kommt des­halb nicht mehr dar­auf an, dass der von der Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang gel­tend gemach­te Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowie­so nicht vor­liegt, weil es rich­ti­ger­wei­se schon an einer Befan­gen­heit der am Beschluss vom 06.03.2013 mit­wir­ken­den Rich­ter fehlt. Hier­bei kann dahin­ste­hen, ob von einer "Erle­di­gung des Ableh­nungs­ge­suchs" im Sin­ne des § 47 Abs. 1 ZPO nicht bereits dann gespro­chen wer­den muss, wenn – wie hier – über einen Befan­gen­heits­an­trag durch einen nach § 567 ZPO nicht anfecht­ba­ren Beschluss des Beru­fungs­ge­richts ent­schie­den und der Beschluss an den Antrag­stel­ler abge­sandt wor­den ist. Denn Ver­stö­ße gegen die War­te­pflicht begrün­den jeden­falls nicht auto­ma­tisch eine Befan­gen­heit. Eine sol­che wird regel­mä­ßig bei schwer­wie­gen­den oder wie­der­hol­ten Ver­stö­ßen ange­nom­men, nicht aber zum Bei­spiel dann, wenn die als feh­ler­haft gerüg­te Anwen­dung des § 47 Abs. 1 ZPO bei objek­ti­ver Betrach­tung zumin­dest ver­tret­bar erscheint oder ein ein­ma­li­ger Ver­stoß auf einem offen­sicht­li­chen Ver­se­hen beruht 6.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Sep­tem­ber 2016 – III ZR 461/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 1980 – V ZR 16/​80, NJW 1981, 1273, 1274; Beschluss vom 27.07.2012 – AnwZ (B) 13/​10, BeckRS 2012, 18029; Musielak in Musielak/​Voit, ZPO, 13. Aufl., § 579 Rn. 4; Hk-ZPO/K­em­per, 6. Aufl., § 579 Rn. 4[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 27.07.2012 – AnwZ (B) 13/​10, aaO; Münch­Komm-ZPO/Gehr­lein, 4. Aufl., § 47 Rn. 5; Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 23. Aufl., § 47 Rn. 9[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 1980 – V ZR 16/​80, NJW 1981, 1273, 1274; Münch­Komm-ZPO/Braun, 4. Aufl., § 579 Rn. 9; Hk-ZPO/K­em­per, 6. Aufl., § 579 Rn. 4; Musielak in Musielak/​Voit, ZPO, 13. Aufl., § 579 Rn. 4; Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 23. Aufl., § 42 Rn.19 f; Stein/​Jonas/​Jacobs, ZPO, 23. Aufl., § 579 Rn. 5; eben­so zu dem wort­glei­chen Revi­si­ons­grund des § 547 Nr. 3 ZPO: BGH, Beschluss vom 30.11.2006 – III ZR 93/​06, NJW-RR 2007, 775 Rn. 4; BGH, Urteil vom 09.11.1992 – II ZR 230/​91, BGHZ 120, 141, 144[]
  4. BGH, Urteil vom 08.02.2001 – III ZR 45/​00, NJW 2001, 1502, 1503[]
  5. BGH, Urteil vom 08.02.2001, aaO und Beschluss vom 30.11.2006, aaO[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – III ZR 323/​13, BeckRS 2016, 13945 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 07.03.2012 – AnwZ (B) 13/​10, BeckRS 2012, 07842 Rn. 12[]