Der Sicherungszweck einer MaBV-Bürgschaft

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, die als Sicherheit dafür vereinbart wird, dass der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vorliegen, sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln.

Der Sicherungszweck einer MaBV-Bürgschaft

Der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen1. In dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist der Inhalt der Bürgschaftserklärung im Wesentlichen identisch mit dem der Anlage 7 der Musterverwaltungsvorschriften zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung2. Weil deshalb davon auszugehen ist, dass die Bürgschaftserklärung typische, im Kreditgewerbe weithin gebräuchliche Formulierungen enthält, die bundesweit verwendet werden, kann der Bundesgerichtshof diese Auslegung selbständig vornehmen3.

Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit Bürgschaftserklärungen befasst, deren Wortlaut im Wesentlichen dem der hier zu beurteilenden entspricht. Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen sind, die sich aus den auf Mängel gestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben4. Diesen Entscheidungen lagen Fallkonstellationen zugrunde, in denen der Erwerber nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger abweichend vom dispositiven Recht des § 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen erbracht worden waren. Dann entspricht es dem Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bauträger angelegten Störungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend aufzufangen und das entsprechende Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers abzusichern5.

Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, die unmittelbar auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sind. Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen6. Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bauträger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält7.

Der im Rahmen der Auslegung der Bürgschaftserklärung zu berücksichtigende Zweck der hier hingegebenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV entspricht nicht dem, den der Bundesgerichtshof bei der Entwicklung jener Grundsätze, an denen trotz kritischer Stimmen in der Literatur8 festzuhalten ist, zugrunde gelegt hat. Er wird entscheidend durch die vertraglichen Vereinbarungen in Abschnitt VII. des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beeinflusst, auf den die Bürgschaftserklärung Bezug nimmt und auf dessen Inhalt deshalb für die Bestimmung des Bürgschaftszwecks abzustellen ist9.

Nach den in Abschnitt VII. unter Ziffer 1. des Vertrages getroffenen Regelungen sollten die Kläger die vertragliche Vergütung in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten, und zwar 96,5 % des Erwerbspreises bei sachverständig attestierter Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes und Fertigstellung der Fassadenarbeiten sowie die restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars über die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens. Darüber hinaus sollte die Fälligkeit der ersten Rate von den unter Ziffer 1. lit. b) – d) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung der Lastenfreiheit, Vorliegen sämtlicher zum Vollzug des Vertrages erforderlicher Genehmigungen) abhängen, die den in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV genannten entsprechen. Die Bürgschaft war nur für den Fall vorgesehen, dass der Baufortschritt für die erste Rate erreicht war, jedoch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV noch nicht vorlagen, und sollte mit Eintritt dieser Voraussetzungen zugleich zurückgegeben werden. Eine Verpflichtung, abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegend auch nicht dem Zweck der Bürgschaft, die sich aus solchen Vorauszahlungen für den Erwerber ergebenden Risiken abzusichern.

Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob Mängelansprüche des Erwerbers auch dann durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gesi-chert sind, wenn der Hingabe der Bürgschaft eine Vorauszahlungsvereinbarung, wie sie in dem hier vom Bundeserichtshof entschiedenen Fall getroffen worden ist, zugrunde liegt. Das ist zu verneinen10.

Entscheidender Gesichtspunkt für die Einbeziehung von Mängelansprüchen in den Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV ist das berechtigte Interesse des Erwerbers, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bauträger leisten zu müssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht erbrachten Bauleistung repräsentierter Gegenwert gegenüber steht. Solche Vorleistungen dürfen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abverlangt werden, wenn der Bauträger eine Sicherheit stellt, die geeignet ist, das dem Erwerber aufgebürdete Vorleistungsrisiko angemessen auszugleichen. Gegenstand des so verstandenen Sicherungsinteresses des Erwerbers sind insbesondere seine auf Geldleistungen gerichteten Mängelansprüche, mit denen er andernfalls im Falle einer Insolvenz des Bauträgers ausfallen würde.

Dieses Sicherungsinteresse besteht nicht, wenn der Erwerber, wie hier, die Vergütung entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten muss. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine späteren Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Bedürfnis für eine Sicherung der Mängelansprüche mehr, weil der Erwerber, der die vorbehaltlose Abnahme der Bauleistung erklärt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Erwerbspreis zu zahlen11. Entsprechendes gilt, wenn der Erwerber den Erwerbspreis gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat. Sind in einem solchen Fall die Bauleistungen, deren Bezahlung der Bauträger verlangt, mit Mängeln behaftet, so kann er in Ausübung seines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 BGB einen entsprechenden Teil der Vergütung einbehalten und gegebenenfalls mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zusätzlichen, die verbleibenden Mängelrisiken betreffenden Gewährleistungssicherheit ist in dem sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 MaBV ergebenden Regelungssystem nicht vorgesehen.

Eine solche weitergehende Sicherheit wird nicht dadurch geschaffen, dass der Erwerber, wie hier, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV erhält, mit der bestimmungsgemäß lediglich die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt werden, unter denen der Bauträger Zahlungen entgegen nehmen darf.

Durch die dahingehenden Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages sind die Kläger nicht gehindert gewesen, einen Teil der ersten Rate wegen der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Baumängel gemäß § 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts ist den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu entnehmen. Er findet insbesondere keinen Anklang in der Sicherungsabrede in Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages. Danach sollte die Fälligkeit der ersten Rate unabhängig von der Gestellung einer Bürgschaft in jedem Fall nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes bestätigt hatte und die Fassadenarbeiten erbracht waren. Dass der Bauträger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zulässt, die unter Ziffer 1 b) bis d) niedergelegten Fälligkeitsvoraussetzungen durch Gestellung einer Bürgschaft ersetzen durfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bauobjekts und der am Bautenstand orientierten Fälligkeitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien durch die unzweifelhaft nicht auf die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV bezogene Sicherungsabrede das den Erwerbern wegen Baumängeln zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränken oder gar ausschließen wollten.

Der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt werden sollen, reicht nicht weiter als derjenige, der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ergibt. Ausgeglichen werden sollen demnach nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigentums am Baugrundstück sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung, betreffen. Scheitert die Vertragsdurchführung an einer dieser Voraussetzungen, sichert die Bürgschaft alle sich hieraus ergebenden Rückzahlungsansprüche des Erwerbers, ohne dass es dabei auf die Ausführung der Bauleistung und ihre Beschaffenheit ankommt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen des Erwerbers wegen Mängeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer Bürgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt werden sollen, können auch die Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 3. des notariellen Vertrages zum Sicherungsumfang der Bürgschaft und die darauf beruhende Bürgschaftserklärung nur in diesem Sinne verstanden werden.

An dieser Auslegung ändert sich nichts durch die erstmalig in der mündlichen Revisionsverhandlung erhobene Behauptung, die Bürgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit übergeben worden und die Kläger hätten gleichzeitig bereits den auf die Bezugsfertigkeit bezogenen Teil des Erwerbspreises bezahlt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeht und eine Verfahrensrüge dagegen nicht erhoben worden ist, denn an dem Verständnis der Bürgschaftserklärung ändert sich ohne eine Abänderung des mit der Bürgschaft verfolgten Sicherungszwecks unter Einbeziehung des Bürgen nichts.

Keiner Klärung bedarf, ob die zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bauträgervertrag unwirksam sind. Denn die Auslegung der Bürgschaftserklärung bleibt grundsätzlich davon unbeeinflusst12.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 206/09

  1. BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19[]
  2. MaBVwV; abgedruckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1993 – VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 178[]
  4. BGH, Urteile vom 12.04.2007 – VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; vom 18.09.2007 – XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; vom 11.03.2003 – XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; vom 22.10.2002 – XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; und vom 14.01.1999 – IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147[]
  5. BGH, Urteile vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; und vom 12.04.2007 – VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 56[]
  6. BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; vom 14.01.1999 – IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; und vom 22.10.2002 – XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141[]
  7. BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 153; vom 02.05.2002 – VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671[]
  8. vgl. Basty, DNotZ 2002, 567; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1999 – IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147[]
  10. im Ergebnis ebenso: Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter DNotZ 2002, 819; a.A. Riemen-schneider, ZfIR 2002, 949, 955 f.[]
  11. BGH, Urteil vom 22.10.2002 – XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141[]
  12. BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 33/02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14.01.1999 – IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518[]

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