Der Siche­rungs­zweck einer MaBV-Bürg­schaft

Eine Bürg­schaft nach § 7 MaBV, die als Sicher­heit dafür ver­ein­bart wird, dass der Bau­trä­ger nach Bau­fort­schritt geschul­de­te Zah­lun­gen ent­ge­gen neh­men darf, ohne dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vor­lie­gen, sichert kei­ne Ansprü­che des Erwer­bers auf Ersatz von Auf­wen­dun­gen für die Besei­ti­gung von Bau­män­geln.

Der Siche­rungs­zweck einer MaBV-Bürg­schaft

Der Haf­tungs­um­fang der von der Bür­gin über­nom­me­nen Bürg­schaft ist durch Aus­le­gung der Bürg­schafts­er­klä­rung anhand ihres Wort­lauts und des Schutz­zwecks der Bürg­schaft zu bestim­men 1. In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist der Inhalt der Bürg­schafts­er­klä­rung im Wesent­li­chen iden­tisch mit dem der Anla­ge 7 der Mus­ter­ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zum Voll­zug des § 34c der Gewer­be­ord­nung und der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung 2. Weil des­halb davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Bürg­schafts­er­klä­rung typi­sche, im Kre­dit­ge­wer­be weit­hin gebräuch­li­che For­mu­lie­run­gen ent­hält, die bun­des­weit ver­wen­det wer­den, kann der Bun­des­ge­richts­hof die­se Aus­le­gung selb­stän­dig vor­neh­men 3.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich bereits mehr­fach mit Bürg­schafts­er­klä­run­gen befasst, deren Wort­laut im Wesent­li­chen dem der hier zu beur­tei­len­den ent­spricht. Er hat dabei stets her­vor­ge­ho­ben, dass nach dem durch den Wort­laut gedeck­ten Schutz­zweck der­ar­ti­ger Bürg­schaf­ten gemäß § 7 MaBV zu den gesi­cher­ten Ansprü­chen grund­sätz­lich auch sol­che zu zäh­len sind, die sich aus den auf Män­gel gestütz­ten Ansprü­chen des Erwer­bers gegen den Bau­trä­ger erge­ben 4. Die­sen Ent­schei­dun­gen lagen Fall­kon­stel­la­tio­nen zugrun­de, in denen der Erwer­ber nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit dem Bau­trä­ger abwei­chend vom dis­po­si­ti­ven Recht des § 641 Abs. 1 BGB und den Vor­ga­ben des § 3 Abs. 2 MaBV Vor­aus­zah­lun­gen auf den Erwerbs­preis zu erbrin­gen hat­te, ohne dass Bau­leis­tun­gen erbracht wor­den waren. Dann ent­spricht es dem Zweck einer Bürg­schaft gemäß § 7 MaBV, die in den ver­trag­li­chen Abre­den zwi­schen Erwer­ber und Bau­trä­ger ange­leg­ten Stö­run­gen des Gleich­ge­wichts zwi­schen den (Vor­aus-) Zah­lun­gen des Erwer­bers und den Leis­tun­gen des Bau­trä­gers umfas­send auf­zu­fan­gen und das ent­spre­chen­de Vor­aus­zah­lungs­ri­si­ko des Erwer­bers abzu­si­chern 5.

Die­ser Zweck wür­de ver­fehlt, wenn der Siche­rungs­um­fang der Bürg­schaft auf sol­che Ansprü­che beschränkt blie­be, die unmit­tel­bar auf Rück­ge­währ bereits geleis­te­ter Zah­lun­gen gerich­tet sind. Denn durch die Ver­pflich­tung, Vor­aus­zah­lun­gen ohne ent­spre­chen­den Gegen­wert erbrin­gen zu müs­sen, ist dem Erwer­ber beim Auf­tre­ten von Män­geln die Mög­lich­keit genom­men, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Bau­fort­schritt aus­ge­rich­te­ten Zah­lun­gen sein gesetz­li­ches Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 320 BGB ent­ge­gen­zu­hal­ten oder mit Ansprü­chen auf Erstat­tung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auf­zu­rech­nen 6. Er ist dann dar­auf ange­wie­sen, die­se Kos­ten beim Bau­trä­ger bei­zu­trei­ben und muss sie im Fal­le einer Insol­venz des Bau­trä­gers zusätz­lich zum Erwerbs­preis sel­ber tra­gen. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Bun­des­ge­richts­hof Bürg­schaf­ten gemäß § 7 Abs. 1 MaBV all­ge­mein als Vor­aus­zah­lungs­bürg­schaf­ten ange­se­hen, die sicher­stel­len sol­len, dass der Erwer­ber bei einem Schei­tern oder einer nicht voll­stän­di­gen oder nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­trags­durch­füh­rung sei­ne nicht durch ent­spre­chen­de Leis­tun­gen und damit Ver­gü­tungs­an­sprü­che des Bau­trä­gers ver­brauch­ten Vor­aus­zah­lun­gen zurück­er­hält 7.

Der im Rah­men der Aus­le­gung der Bürg­schafts­er­klä­rung zu berück­sich­ti­gen­de Zweck der hier hin­ge­ge­be­nen Bürg­schaft gemäß § 7 MaBV ent­spricht nicht dem, den der Bun­des­ge­richts­hof bei der Ent­wick­lung jener Grund­sät­ze, an denen trotz kri­ti­scher Stim­men in der Lite­ra­tur 8 fest­zu­hal­ten ist, zugrun­de gelegt hat. Er wird ent­schei­dend durch die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen in Abschnitt VII. des nota­ri­el­len Ver­tra­ges vom 28. Okto­ber 1999 beein­flusst, auf den die Bürg­schafts­er­klä­rung Bezug nimmt und auf des­sen Inhalt des­halb für die Bestim­mung des Bürg­schafts­zwecks abzu­stel­len ist 9.

Nach den in Abschnitt VII. unter Zif­fer 1. des Ver­tra­ges getrof­fe­nen Rege­lun­gen soll­ten die Klä­ger die ver­trag­li­che Ver­gü­tung in Über­ein­stim­mung mit den Vor­ga­ben des § 3 Abs. 2 MaBV nach Bau­fort­schritt ent­rich­ten, und zwar 96,5 % des Erwerbs­prei­ses bei sach­ver­stän­dig attes­tier­ter Bezugs­fer­tig­keit des Kern­grund­stü­ckes und Fer­tig­stel­lung der Fas­sa­den­ar­bei­ten sowie die rest­li­chen 3,5 % bin­nen 14 Tagen nach der Mit­tei­lung des Notars über die voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung des Bau­vor­ha­bens. Dar­über hin­aus soll­te die Fäl­lig­keit der ers­ten Rate von den unter Zif­fer 1. lit. b) – d) genann­ten Vor­aus­set­zun­gen (Ein­tra­gung einer Auf­las­sungs­vor­mer­kung, Siche­rung der Las­ten­frei­heit, Vor­lie­gen sämt­li­cher zum Voll­zug des Ver­tra­ges erfor­der­li­cher Geneh­mi­gun­gen) abhän­gen, die den in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV genann­ten ent­spre­chen. Die Bürg­schaft war nur für den Fall vor­ge­se­hen, dass der Bau­fort­schritt für die ers­te Rate erreicht war, jedoch die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV noch nicht vor­la­gen, und soll­te mit Ein­tritt die­ser Vor­aus­set­zun­gen zugleich zurück­ge­ge­ben wer­den. Eine Ver­pflich­tung, abwei­chend von § 3 Abs. 2 MaBV Vor­aus­zah­lun­gen auf nicht erbrach­te Bau­leis­tun­gen erbrin­gen zu müs­sen, ergibt sich aus dem Ver­trag nicht. Folg­lich ent­spricht es vor­lie­gend auch nicht dem Zweck der Bürg­schaft, die sich aus sol­chen Vor­aus­zah­lun­gen für den Erwer­ber erge­ben­den Risi­ken abzu­si­chern.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her nicht ent­schie­den, ob Män­gel­an­sprü­che des Erwer­bers auch dann durch eine Bürg­schaft nach § 7 MaBV gesi-chert sind, wenn der Hin­ga­be der Bürg­schaft eine Vor­aus­zah­lungs­ver­ein­ba­rung, wie sie in dem hier vom Bun­dese­richts­hof ent­schie­de­nen Fall getrof­fen wor­den ist, zugrun­de liegt. Das ist zu ver­nei­nen 10.

Ent­schei­den­der Gesichts­punkt für die Ein­be­zie­hung von Män­gel­an­sprü­chen in den Haf­tungs­um­fang einer Bürg­schaft nach § 7 MaBV ist das berech­tig­te Inter­es­se des Erwer­bers, von den Risi­ken frei­ge­stellt zu wer­den, die sich aus sei­ner ver­trag­lich über­nom­me­nen Ver­pflich­tung erge­ben, unter Abwei­chung von § 3 Abs. 2 MaBV Zah­lun­gen an den Bau­trä­ger leis­ten zu müs­sen, ohne dass die­sen Zah­lun­gen ein ent­spre­chen­der, in der ver­trags­ge­recht erbrach­ten Bau­leis­tung reprä­sen­tier­ter Gegen­wert gegen­über steht. Sol­che Vor­leis­tun­gen dür­fen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abver­langt wer­den, wenn der Bau­trä­ger eine Sicher­heit stellt, die geeig­net ist, das dem Erwer­ber auf­ge­bür­de­te Vor­leis­tungs­ri­si­ko ange­mes­sen aus­zu­glei­chen. Gegen­stand des so ver­stan­de­nen Siche­rungs­in­ter­es­ses des Erwer­bers sind ins­be­son­de­re sei­ne auf Geld­leis­tun­gen gerich­te­ten Män­gel­an­sprü­che, mit denen er andern­falls im Fal­le einer Insol­venz des Bau­trä­gers aus­fal­len wür­de.

Die­ses Siche­rungs­in­ter­es­se besteht nicht, wenn der Erwer­ber, wie hier, die Ver­gü­tung ent­spre­chend § 3 Abs. 2 MaBV nach Bau­fort­schritt ent­rich­ten muss. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Bürg­schaft nach § 7 MaBV kei­ne spä­te­ren Ansprü­che des Erwer­bers auf Ersatz von Auf­wen­dun­gen für Män­gel­be­sei­ti­gung sichert, wenn er das Werk vom Unter­neh­mer als man­gel­frei abge­nom­men hat. Dann besteht kein Bedürf­nis für eine Siche­rung der Män­gel­an­sprü­che mehr, weil der Erwer­ber, der die vor­be­halt­lo­se Abnah­me der Bau­leis­tung erklärt hat, auch nach der gesetz­li­chen Rege­lung oder nach § 3 MaBV ver­pflich­tet wäre, den gesam­ten Erwerbs­preis zu zah­len 11. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Erwer­ber den Erwerbs­preis gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Bau­fort­schritt zu ent­rich­ten hat. Sind in einem sol­chen Fall die Bau­leis­tun­gen, deren Bezah­lung der Bau­trä­ger ver­langt, mit Män­geln behaf­tet, so kann er in Aus­übung sei­nes gesetz­li­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts gemäß § 320 BGB einen ent­spre­chen­den Teil der Ver­gü­tung ein­be­hal­ten und gege­be­nen­falls mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen auf­rech­nen, die sich aus der man­gel­haf­ten Erbrin­gung der Bau­leis­tung erge­ben. Die Bereit­stel­lung einer zusätz­li­chen, die ver­blei­ben­den Män­gel­ri­si­ken betref­fen­den Gewähr­leis­tungs­si­cher­heit ist in dem sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 MaBV erge­ben­den Rege­lungs­sys­tem nicht vor­ge­se­hen.

Eine sol­che wei­ter­ge­hen­de Sicher­heit wird nicht dadurch geschaf­fen, dass der Erwer­ber, wie hier, eine Bürg­schaft nach § 7 MaBV erhält, mit der bestim­mungs­ge­mäß ledig­lich die Vor­aus­set­zun­gen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt wer­den, unter denen der Bau­trä­ger Zah­lun­gen ent­ge­gen neh­men darf.

Durch die dahin­ge­hen­den Ver­ein­ba­run­gen in Abschnitt VII. Zif­fer 1., Zif­fer 2. Satz 1 des Ver­tra­ges sind die Klä­ger nicht gehin­dert gewe­sen, einen Teil der ers­ten Rate wegen der zu die­sem Zeit­punkt fest­ge­stell­ten Bau­män­gel gemäß § 320 BGB ein­zu­be­hal­ten. Ein Aus­schluss die­ses gesetz­li­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ist den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nicht zu ent­neh­men. Er fin­det ins­be­son­de­re kei­nen Anklang in der Siche­rungs­ab­re­de in Abschnitt VII. Zif­fer 2. Satz 1 des Ver­tra­ges. Danach soll­te die Fäl­lig­keit der ers­ten Rate unab­hän­gig von der Gestel­lung einer Bürg­schaft in jedem Fall nicht vor dem Zeit­punkt ein­tre­ten, in dem der Sach­ver­stän­di­ge die Bezugs­fer­tig­keit des Kern­grund­stü­ckes bestä­tigt hat­te und die Fas­sa­den­ar­bei­ten erbracht waren. Dass der Bau­trä­ger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zulässt, die unter Zif­fer 1 b) bis d) nie­der­ge­leg­ten Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zun­gen durch Gestel­lung einer Bürg­schaft erset­zen durf­te, steht in kei­nem erkenn­ba­ren Zusam­men­hang mit der Beschaf­fen­heit des Bau­ob­jekts und der am Bau­ten­stand ori­en­tier­ten Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zung. Folg­lich spricht nichts dafür, dass die Ver­trags­par­tei­en durch die unzwei­fel­haft nicht auf die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 2 MaBV bezo­ge­ne Siche­rungs­ab­re­de das den Erwer­bern wegen Bau­män­geln zuste­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 BGB beschrän­ken oder gar aus­schlie­ßen woll­ten.

Der Siche­rungs­zweck einer Bürg­schaft nach § 7 MaBV, mit der die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­ge­gen­nah­me von Zah­lun­gen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt wer­den sol­len, reicht nicht wei­ter als der­je­ni­ge, der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ergibt. Aus­ge­gli­chen wer­den sol­len dem­nach nur die­je­ni­gen Risi­ken, die den Erwerb des unbe­las­te­ten Eigen­tums am Bau­grund­stück sowie die Beschaf­fung der für die Durch­füh­rung des Ver­tra­ges erfor­der­li­chen Geneh­mi­gun­gen, ins­be­son­de­re der Bau­ge­neh­mi­gung, betref­fen. Schei­tert die Ver­trags­durch­füh­rung an einer die­ser Vor­aus­set­zun­gen, sichert die Bürg­schaft alle sich hier­aus erge­ben­den Rück­zah­lungs­an­sprü­che des Erwer­bers, ohne dass es dabei auf die Aus­füh­rung der Bau­leis­tung und ihre Beschaf­fen­heit ankommt. Weil dem­nach kein Zusam­men­hang zwi­schen even­tu­el­len Ansprü­chen des Erwer­bers wegen Män­geln des Bau­ob­jekts und dem Siche­rungs­zweck einer Bürg­schaft besteht, mit der nur die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV ersetzt wer­den sol­len, kön­nen auch die Ver­ein­ba­run­gen in Abschnitt VII. Zif­fer 3. des nota­ri­el­len Ver­tra­ges zum Siche­rungs­um­fang der Bürg­schaft und die dar­auf beru­hen­de Bürg­schafts­er­klä­rung nur in die­sem Sin­ne ver­stan­den wer­den.

An die­ser Aus­le­gung ändert sich nichts durch die erst­ma­lig in der münd­li­chen Revi­si­ons­ver­hand­lung erho­be­ne Behaup­tung, die Bürg­schaft sei bereits vor Bezugs­fer­tig­keit über­ge­ben wor­den und die Klä­ger hät­ten gleich­zei­tig bereits den auf die Bezugs­fer­tig­keit bezo­ge­nen Teil des Erwerbs­prei­ses bezahlt. Dabei kommt es nicht dar­auf an, dass das Beru­fungs­ge­richt von einer Zah­lung im Zeit­punkt der Bezugs­fer­tig­keit aus­geht und eine Ver­fah­rens­rüge dage­gen nicht erho­ben wor­den ist, denn an dem Ver­ständ­nis der Bürg­schafts­er­klä­rung ändert sich ohne eine Abän­de­rung des mit der Bürg­schaft ver­folg­ten Siche­rungs­zwecks unter Ein­be­zie­hung des Bür­gen nichts.

Kei­ner Klä­rung bedarf, ob die zur Siche­rung ver­ein­bar­ten Rege­lun­gen im Bau­trä­ger­ver­trag unwirk­sam sind. Denn die Aus­le­gung der Bürg­schafts­er­klä­rung bleibt grund­sätz­lich davon unbe­ein­flusst 12.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Dezem­ber 2010 – VII ZR 206/​09

  1. BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/​01, BGHZ 151, 147 Rn. 19[]
  2. MaBV­wV; abge­druckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1993 – VII ZR 221/​91, BGHZ 121, 173, 178[]
  4. BGH, Urtei­le vom 12.04.2007 – VII ZR 50/​06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; vom 29.01.2008 – XI ZR 160/​07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; vom 18.09.2007 – XI ZR 211/​06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; vom 18.06.2002 – XI ZR 359/​01, BGHZ 151, 147, 151; vom 11.03.2003 – XI ZR 196/​02, BauR 2003, 1220; vom 22.10.2002 – XI ZR 393/​01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; und vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147[]
  5. BGH, Urtei­le vom 29.01.2008 – XI ZR 160/​07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; und vom 12.04.2007 – VII ZR 50/​06, BGHZ 172, 63 Rn. 56[]
  6. BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/​01, BGHZ 151, 147, 152; vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; und vom 22.10.2002 – XI ZR 393/​01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141[]
  7. BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/​07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urtei­le vom 18.06.2002 – XI ZR 359/​01, BGHZ 151, 147, 153; vom 02.05.2002 – VII ZR 178/​01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671[]
  8. vgl. Bas­ty, DNotZ 2002, 567; Kanz­lei­ter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147[]
  10. im Ergeb­nis eben­so: Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanz­lei­ter DNotZ 2002, 819; a.A. Rie­men-schnei­der, ZfIR 2002, 949, 955 f.[]
  11. BGH, Urteil vom 22.10.2002 – XI ZR 393/​01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141[]
  12. BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 33/​02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518[]