Der Unfall auf der Autobahn – Umsatzsteuer und Schadensersatz für den Bund

Die in § 19 Abs. 3 Satz 2 der Zweiten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen (2. AVVFStr)¹ enthaltene Anweisung, von ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer zu erheben, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden, für die Dritte ersatzpflichtig sind, von einem Unternehmer ausgeführt werden, entfaltet nur im Rahmen der Grundsätze über die Selbstbindung der Verwaltung Außenwirkung. Fehlt es an einer entsprechenden tatsächlichen Verwaltungspraxis, kann der ersatzpflichtige Dritte aus der genannten Vorschrift keine Rechte herleiten.

Auch die Bundesrepublik Deutschland kann als Geschädigte die ihr im Rahmen der Schadensbeseitigung tatsächlich angefallene Umsatzsteuer vom Schädiger ersetzt verlangen (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dass ihr ein Teil des Umsatzsteueraufkommens zufließt, ändert daran nichts.

Der selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte ist unter dem Gesichtspunkt seiner Obliegenheit zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) auch dann nicht gehalten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, wenn dieser ihm die Abtretung sämtlicher Gewährleistungsansprüche anbietet.

§ 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Bundesrepublik gezahlten Umsatzsteuerbetrags nicht entgegen². Diese Bestimmung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdunternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen.

Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger grundsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten³. Die für eine solche Selbstbindung erforderliche tatsächliche Verwaltungspraxis liegt nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier gerade nicht vor. Auch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt- und Technikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu⁴. Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoch unter anderem dadurch gekennzeichnet, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Standards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein hohes Maß an wissenschaftlichtechnischem Sachverstand verkörpern⁵. Das ist bei § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr nicht der Fall.

Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schaden gehört (aa) und dass die Bundesrepublik mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat (bb).

Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag im Falle der Beschädigung einer Sache die – wie hier – tatsächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bundesrepublik Deutschland ist⁶. Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet. Darin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls ein Teil des Umsatzsteueraufkommens wieder zufließt, ist unerheblich, sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil. Denn der im Bereich der Straßenbaulast eingetretenen Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist⁷. Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an dieser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern.

Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzsteuer freilich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vorteilsausgleichs. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen⁸. Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges herleiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Bundesrepublik nicht berechtigt, den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen.

Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Absätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht. Diese Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem⁹ richtlinienkonform auszulegen. Nach einer solchen richtlinienkonformen Auslegung sind juristische Personen des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüben, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handeln sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde¹⁰.

Nach diesen Grundsätzen ist die Bundesrepublik, soweit sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmerin anzusehen; der Bundesrepublik steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu¹¹. Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Bundesrepublik als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt.

Ein Handeln auf öffentlichrechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung ausübt¹². Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlichrechtliche Grundlage spricht¹³.

Nach diesen Grundsätzen handelt die Bundesrepublik, wenn sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestattet, auf öffentlichrechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt aufgrund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG), mithin im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung, nach der die Maut eine öffentlichrechtliche Gebühr darstellt¹⁴, die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Bundesrepublik über das Bundesamt für Güterverkehr bei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Absätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG).

Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheblich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist¹⁵. Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen, sofern die Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten, real und nicht rein hypothetisch ist¹⁶. Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbewerbsverzerrungen nicht erforderlich, dass „erhebliche“ oder „außergewöhnliche“ Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsverzerrungen „mehr als unbedeutend“ sind¹⁷. Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Bundesrepublik als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt:

Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, die Bundesrepublik stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, bereits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde.

Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Privaten im Rahmen des sogenannten „F-Modells“ nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus, der Unterhaltung, des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht verliehen werden kann, eine – nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegende¹⁸ – Mautgebühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebührenerhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Abs. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fernstraßenbauprivatfinanzierungs-Bestimmungsverordnung vom 20.06.2005¹⁹ festgelegt sind. Danach kann das „F-Modell“ derzeit bundesweit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen. Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Bundesrepublik als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestünde, das darüber hinaus durch die Behandlung der Bundesrepublik als Nichtunternehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundlage der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen werden.

Über das „F-Modell“ hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte „A-Modell“, in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf die betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStrMG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettbewerber der Bundesrepublik, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung²⁰.

Dass die Bundesrepublik als Betreiberin der Bundesautobahnen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann der Bundesgerichtshof entgegen der Anregung der Revisionen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzunehmen ist, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso geklärt²¹ wie die Voraussetzungen, unter denen von größeren Wettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) auszugehen ist¹⁵. Die Subsumtion des konkreten Falles unter diese Voraussetzungen ist Sache des nationalen Gerichts²².

Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Bundesrepublik auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht – wie von den Beklagten vorgeschlagen – als Vertreterin der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vorgehen eine Umsatzsteuerbelastung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer hätte abziehen können, war die Bundesrepublik schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet.

Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde²³. Entscheidender Abgrenzungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. In anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden²⁴. Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grundentscheidung²⁵.

Die in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll den Geschädigten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen²⁶, und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen²⁷. Dazu gehört das Recht des Geschädigten, mit dem von ihm ausgewählten Werkunternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen. Nur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an seinen Interessen orientiert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Interessen des Schädigers, der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt.

Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusammenhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den Interessen des Schädigers. Die privatrechtliche Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden²⁸. Anlass, dies im Falle der Schädigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteht nicht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13

1. vom 11.02.1956, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23.02.1956[↩]
2. aA OLG Dresden, Urteil vom 29.01.2014 – 7 U 792/13 25[↩]
3. BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52; 143, 50 Rn. 31 f.[↩]
4. BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344[↩]
5. BVerwGE 110, 216, 219 mwN[↩]
6. BGH, Urteil vom 14.09.2004 – VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Borchardt/Schwab, DAR 2014, 75[↩]
7. BGH aaO[↩]
8. BGH, Urteil vom 06.06.1972 – VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974[↩]
9. Abl. EU 2006, L 347/1[↩]
10. vgl. BFHE 233, 274 Rn.20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.[↩]
11. vgl. Fabian/Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rn. 255 „Straßenbenutzungsgebühren“ [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Widmann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 „Mautgebühren“ [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BFStrMG Rn. 53; BMF, BStBl. – I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 2011]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.[↩]
12. BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 – Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 – Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 – Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 – Isle of Wight Council[↩]
13. BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. – Camara Municipal do Porto[↩]
14. BGH, Urteil vom 10.10.2013 – IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12[↩]
15. EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. – Isle of Wight Council[↩][↩]
16. EuGH aaO Rn. 60 ff.[↩]
17. EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl. BFHE 235, 554 Rn. 22; 236, 235 Rn.19[↩]
18. Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. – I 2005, 414 Nr. 2[↩]
19. BGBl. I S. 1686[↩]
20. vgl. hierzu Burgi, DVBl.2007, 649, 653; BMF, BStBl. – I 2005, 414 Nr. 10[↩]
21. UR 2000, 518 Rn. 50 – Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 – Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 – Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 – Isle of Wight Council; jeweils mwN[↩]
22. vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22[↩]
23. vgl. nur BGH, Urteil vom 11.02.2014 – VI ZR 225/13 11[↩]
24. vgl. BGH, Urteile vom 30.11.1999 – VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f.; vom 20.10.2009 – VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13[↩]
25. vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 610, 612[↩]
26. BGH, Urteil vom 29.10.1974 – VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184[↩]
27. BGH, Urteil vom 20.10.2009 – VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13[↩]
28. MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358[↩]