Der vorbereitende Schriftsatz und der nachfolgende Befangenheitsantrag

Durch das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereitenden Schriftsatzes hat sich eine Partei noch nicht in eine Verhandlung vor dem als befangen abgelehnten Richter eingelassen. Eine Prozesspartei ist damit durch diesen Schriftsatz nicht nach § 43 ZPO gehindert, ihr Befangenheitsgesuch auf die in der terminsvorbereitenden Verfügung gegebenen Hinweise zu stützen.

Der vorbereitende Schriftsatz und der nachfolgende Befangenheitsantrag

Die Frage, ob eine Prozesspartei sich durch die Einreichung eines sich mit der Sache befassenden vorbereitenden Schriftsatzes im Sinne von § 43 ZPO bei dem abgelehnten Richter „in eine Verhandlung eingelassen hat“, ist umstritten.

Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur ist die Frage zu bejahen1. Zur Begründung wird der Gesetzeszweck angeführt, der in der schnellen und endgültigen Klärung der Mitwirkung des Richters und der Vermeidung überflüssiger richterlicher Arbeit bestehe2.

Nach wohl überwiegender Auffassung3 stellt das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereitenden Schriftsatzes noch keine Einlassung im Sinne von § 43 ZPO dar. Hierfür wird vor allem auf den Wortlaut der Norm abgestellt, der eine Anwendung auf Schriftsätze nur zulasse, wenn die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehe4.

Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen.

Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient5.

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Nach § 128 Abs. 1 ZPO verhandeln die Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. Vorbereitende Schriftsätze dienen dagegen lediglich der Ankündigung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung. Prozessual wirksam wird das Vorbringen im Bereich des Mündlichkeitsgrundsatzes erst durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung6. Jedenfalls der Streiterledigung dient das schriftsätzliche Vorbringen somit erst, nachdem die Partei sich in der mündlichen Verhandlung darauf bezogen hat. Dementsprechend genügt es auch der von § 43 ZPO vorausgesetzten Mitwirkung des Richters noch nicht, dass dieser die mündliche Verhandlung vorbereitet. Dass der später abgelehnte Richter durch das Lesen vorbereitender Schriftsätze (und ggf. durch vorbereitende Maßnahmen) Arbeit auf die Sache verwendet, die sich als überflüssig erweisen kann, ist hinzunehmen. Denn auch eine am Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung hat sich in dem Rahmen zu halten, den das Gesetz für einen Ausschluss des Ablehnungsrechts vorgibt. Danach ergibt schon der Wortlaut des § 43 ZPO einen Bezug zur Verhandlung, die im Zivilprozess dem Grundsatz der Mündlichkeit unterliegt. Dies steht auch im Einklang mit ähnlichen prozessualen Regelungen, die ebenfalls im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit und zur Sanktion widersprüchlichen Prozessverhaltens erst an die mündliche Verhandlung Rechtsfolgen wie etwa den Ausschluss des Rügerechts (§ 295 ZPO) oder die Begründung einer Zuständigkeit kraft rügeloser Einlassung (§ 39 ZPO) knüpfen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof den Ausschluss des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO als einen gegenüber § 295 ZPO spezielleren Heilungstatbestand angesehen7.

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Die Einreichung von Sachvortrag enthaltenden Schriftsätzen kann mithin der Einlassung in eine (mündliche) Verhandlung nur gleichgesetzt werden, wenn der schriftliche Vortrag diese wie bei der Anordnung des schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO ersetzt oder wenn das Verfahren von vornherein eine mündliche Verhandlung nicht vorschreibt8. Daher steht schließlich auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs9, die ebenfalls auf die Mitwirkung eines Richters abstellt, nicht entgegen, schon weil das Finanzgericht nach § 90 a Abs. 1 FGO auch ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden kann.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16. Januar 2014 – XII ZB 377/12

  1. OLG Düsseldorf MDR 2010, 517 mwN; OLG Frankfurt OLGR 2000, 84; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 43 Rn. 4[]
  2. OLG Düsseldorf MDR 2010, 517[]
  3. OLG Koblenz OLGR 1998, 292; OLG München NJW-RR 2012, 309, 310; BeckOK ZPO/Vossler [Stand: 15.07.2013] § 43 Rn. 8; MünchKomm-ZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 43 Rn. 5; Musielak/Heinrich ZPO 10. Aufl. § 43 Rn. 2; Vossler MDR 2007, 992, 993; Wieczorek/Schütze/Niemann ZPO 3. Aufl. § 43 Rn. 5; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 43 Rn. 4[]
  4. vgl. BeckOK ZPO/Vossler [Stand: 15.07.2013] § 43 Rn. 9[]
  5. BGH Beschluss vom 05.02.2008 – VIII ZB 56/07 FamRZ 2008, 981 Rn. 4 mwN[]
  6. BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397, 398 mwN[]
  7. BGH, Urteil BGHZ 165, 223 = FamRZ 2006, 261, 262; vgl. Vossler MDR 2007, 992[]
  8. vgl. OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 484[]
  9. vgl. BFH Beschluss vom 18.03.2013 – VII B 134/12, Rn. 8 mwN[]
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