Der vor­be­rei­ten­de Schrift­satz und der nach­fol­gen­de Befan­gen­heits­an­trag

Durch das Ein­rei­chen eines die münd­li­che Ver­hand­lung ledig­lich vor­be­rei­ten­den Schrift­sat­zes hat sich eine Par­tei noch nicht in eine Ver­hand­lung vor dem als befan­gen abge­lehn­ten Rich­ter ein­ge­las­sen. Eine Pro­zess­par­tei ist damit durch die­sen Schrift­satz nicht nach § 43 ZPO gehin­dert, ihr Befan­gen­heits­ge­such auf die in der ter­mins­vor­be­rei­ten­den Ver­fü­gung gege­be­nen Hin­wei­se zu stüt­zen.

Der vor­be­rei­ten­de Schrift­satz und der nach­fol­gen­de Befan­gen­heits­an­trag

Die Fra­ge, ob eine Pro­zess­par­tei sich durch die Ein­rei­chung eines sich mit der Sache befas­sen­den vor­be­rei­ten­den Schrift­sat­zes im Sin­ne von § 43 ZPO bei dem abge­lehn­ten Rich­ter „in eine Ver­hand­lung ein­ge­las­sen hat“, ist umstrit­ten.

Nach einem Teil der Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist die Fra­ge zu beja­hen [1]. Zur Begrün­dung wird der Geset­zes­zweck ange­führt, der in der schnel­len und end­gül­ti­gen Klä­rung der Mit­wir­kung des Rich­ters und der Ver­mei­dung über­flüs­si­ger rich­ter­li­cher Arbeit bestehe [2].

Nach wohl über­wie­gen­der Auf­fas­sung [3] stellt das Ein­rei­chen eines die münd­li­che Ver­hand­lung ledig­lich vor­be­rei­ten­den Schrift­sat­zes noch kei­ne Ein­las­sung im Sin­ne von § 43 ZPO dar. Hier­für wird vor allem auf den Wort­laut der Norm abge­stellt, der eine Anwen­dung auf Schrift­sät­ze nur zulas­se, wenn die Ent­schei­dung im schrift­li­chen Ver­fah­ren erge­he [4].

Der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ist zuzu­stim­men.

Nach § 43 ZPO kann eine Par­tei einen Rich­ter wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit nicht mehr ableh­nen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekann­ten Ableh­nungs­grund gel­tend zu machen, in eine Ver­hand­lung ein­ge­las­sen oder Anträ­ge gestellt hat. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist das Ein­las­sen in eine Ver­hand­lung im Sin­ne des § 43 ZPO jedes pro­zes­sua­le, der Erle­di­gung eines Streit­punk­tes die­nen­de Han­deln der Par­tei unter Mit­wir­kung des Rich­ters, das der wei­te­ren Sach­be­ar­bei­tung und Strei­ter­le­di­gung dient [5].

Nach § 128 Abs. 1 ZPO ver­han­deln die Par­tei­en über den Rechts­streit vor dem erken­nen­den Gericht münd­lich. Vor­be­rei­ten­de Schrift­sät­ze die­nen dage­gen ledig­lich der Ankün­di­gung des Vor­trags in der münd­li­chen Ver­hand­lung. Pro­zes­su­al wirk­sam wird das Vor­brin­gen im Bereich des Münd­lich­keits­grund­sat­zes erst durch Vor­trag in der münd­li­chen Ver­hand­lung [6]. Jeden­falls der Strei­ter­le­di­gung dient das schrift­sätz­li­che Vor­brin­gen somit erst, nach­dem die Par­tei sich in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­auf bezo­gen hat. Dem­entspre­chend genügt es auch der von § 43 ZPO vor­aus­ge­setz­ten Mit­wir­kung des Rich­ters noch nicht, dass die­ser die münd­li­che Ver­hand­lung vor­be­rei­tet. Dass der spä­ter abge­lehn­te Rich­ter durch das Lesen vor­be­rei­ten­der Schrift­sät­ze (und ggf. durch vor­be­rei­ten­de Maß­nah­men) Arbeit auf die Sache ver­wen­det, die sich als über­flüs­sig erwei­sen kann, ist hin­zu­neh­men. Denn auch eine am Zweck der Vor­schrift ori­en­tier­te Aus­le­gung hat sich in dem Rah­men zu hal­ten, den das Gesetz für einen Aus­schluss des Ableh­nungs­rechts vor­gibt. Danach ergibt schon der Wort­laut des § 43 ZPO einen Bezug zur Ver­hand­lung, die im Zivil­pro­zess dem Grund­satz der Münd­lich­keit unter­liegt. Dies steht auch im Ein­klang mit ähn­li­chen pro­zes­sua­len Rege­lun­gen, die eben­falls im Inter­es­se der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit und zur Sank­ti­on wider­sprüch­li­chen Pro­zess­ver­hal­tens erst an die münd­li­che Ver­hand­lung Rechts­fol­gen wie etwa den Aus­schluss des Rüge­rechts (§ 295 ZPO) oder die Begrün­dung einer Zustän­dig­keit kraft rüge­lo­ser Ein­las­sung (§ 39 ZPO) knüp­fen. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof den Aus­schluss des Ableh­nungs­rechts nach § 43 ZPO als einen gegen­über § 295 ZPO spe­zi­el­le­ren Hei­lungs­tat­be­stand ange­se­hen [7].

Die Ein­rei­chung von Sach­vor­trag ent­hal­ten­den Schrift­sät­zen kann mit­hin der Ein­las­sung in eine (münd­li­che) Ver­hand­lung nur gleich­ge­setzt wer­den, wenn der schrift­li­che Vor­trag die­se wie bei der Anord­nung des schrift­li­chen Ver­fah­rens nach § 128 Abs. 2 ZPO ersetzt oder wenn das Ver­fah­ren von vorn­her­ein eine münd­li­che Ver­hand­lung nicht vor­schreibt [8]. Daher steht schließ­lich auch die Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs [9], die eben­falls auf die Mit­wir­kung eines Rich­ters abstellt, nicht ent­ge­gen, schon weil das Finanz­ge­richt nach § 90 a Abs. 1 FGO auch ohne münd­li­che Ver­hand­lung durch Gerichts­be­scheid ent­schei­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Janu­ar 2014 – XII ZB 377/​12

  1. OLG Düs­sel­dorf MDR 2010, 517 mwN; OLG Frank­furt OLGR 2000, 84; Hüß­te­ge in Thomas/​Putzo ZPO 34. Aufl. § 43 Rn. 4[]
  2. OLG Düs­sel­dorf MDR 2010, 517[]
  3. OLG Koblenz OLGR 1998, 292; OLG Mün­chen NJW-RR 2012, 309, 310; Beck­OK ZPO/​Vossler [Stand: 15.07.2013] § 43 Rn. 8; Münch­Komm-ZPO/­Gehr­lein 4. Aufl. § 43 Rn. 5; Musielak/​Heinrich ZPO 10. Aufl. § 43 Rn. 2; Voss­ler MDR 2007, 992, 993; Wieczorek/​Schütze/​Niemann ZPO 3. Aufl. § 43 Rn. 5; Zöller/​Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 43 Rn. 4[]
  4. vgl. Beck­OK ZPO/​Vossler [Stand: 15.07.2013] § 43 Rn. 9[]
  5. BGH Beschluss vom 05.02.2008 – VIII ZB 56/​07 FamRZ 2008, 981 Rn. 4 mwN[]
  6. BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397, 398 mwN[]
  7. BGH, Urteil BGHZ 165, 223 = FamRZ 2006, 261, 262; vgl. Voss­ler MDR 2007, 992[]
  8. vgl. OLG Saar­brü­cken FamRZ 2010, 484[]
  9. vgl. BFH Beschluss vom 18.03.2013 – VII B 134/​12, Rn. 8 mwN[]