Der Vorsitzende Richter in Elternzeit

Verhinderung des Vorsitzenden im Sinne des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG ist nur eine vorübergehende Verhinderung. Unzulässig ist deshalb die dauernde oder für eine unabsehbare Zeit erfolgende Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden1. Als ein die entsprechende Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigender Fall der Verhinderung des Vorsitzenden ist auch sein endgültiges Ausscheiden aus dem Spruchkörper wegen Elternzeit und anschließender Beurlaubung (hier: insgesamt zwei Jahre und vier Monate) anzusehen. Eine dauernde Verhinderung des Vorsitzenden über einen Zeitraum von sieben Monaten und 23 Tagen ist grundsätzlich nicht mit § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG vereinbar.

Der Vorsitzende Richter in Elternzeit

Bei nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Ein Besetzungsmangel im Sinne dieser Bestimmung liegt insbesondere vor, wenn bei der Geschäftsverteilung gegen die Vorschriften der §§ 21e – 21g GVG verstoßen wurde2. Damit kann eine Revision gegen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass wie die Beklagte erstmals nach der Entscheidung über ihre Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht hat das Berufungsgericht mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen ist3. Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich nach dem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung galt4.

Ausgehend hiervon war in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die erhobene Verfahrensrüge begründet. Das Berufungsgericht war zum Zeitpunkt der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 23.04.2013 nicht ordnungsgemäß besetzt, weil er entgegen den Regelungen in § 21f Abs. 1, § 115 GVG nicht in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Berufsrichtern entschieden hat. Die als Vorsitzende tätig gewordene Richterin am Oberlandesgericht M. war nicht gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG zur Vertretung des Vorsitzenden berufen, weil zu diesem Zeitpunkt keine „Verhinderung“ im Sinne dieser Vorschrift mehr vorgelegen hat.

Im Zeitpunkt der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 23.04.2013 war der als Berufungsgericht entscheidende 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock seit sieben Monaten und 23 Tagen ohne ordentlichen Vorsitzenden. Der vormalige Vorsitzende hatte nach der vom Bundesgerichtshof eingeholten dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts Rostock unter dem 30.06.2012 für die Zeit ab dem 1.09.2012 bis zum 31.08.2013 Elternzeit sowie für die Zeit ab dem 1.09.2013 bis zum 31.12 2014 eine Beurlaubung aus familiären Gründen beantragt. Beide Anträge wurden am 17./18.07.2012 bewilligt.

Das Verfahren zur Wiederbesetzung der Vorsitzendenstelle wurde durch das Justizministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern ausweislich der dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts Rostock im Dezember 2012 eingeleitet, nachdem der Neuausschreibung bis Ende November 2012 haushaltsrechtliche Bedenken entgegenstanden. Nach Eingang mehrerer Bewerbungen forderte das Justizministerium am 26.03.2013 die Beurteilungen für die Bewerberinnen und Bewerber an. Für eine noch im Juni 2013 eingegangene Bewerbung wurde die Beurteilung Anfang Juli 2013 angefordert. Ende August 2013 lag dem Justizministerium der Besetzungsbericht vor. Am 22.11.2013 stellte ein unterlegener Bewerber beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel der Untersagung der Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber.

Seit dem 1.09.2012 wurde der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts R. durchgehend von der Richterin am Oberlandesgericht M. als der vom Präsidium bestimmten Vertreterin gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG geführt. In den von der Beklagten vorgelegten Geschäftsverteilungsplänen des Oberlandesgerichts R., Stand 17.10.2012 und Stand 5.11.2013, ist für den 4. Zivilsenat als Vorsitzender „N.N.“ eingetragen. Erst zu Beginn des Geschäftsjahres 2014 wurde die Vakanz im Vorsitz durch die Aufteilung des Senats und die Bestellung von drei Interimsvorsitzenden beendet.

Ausweislich der im Revisionsverfahren eingeholten dienstlichen Stellungnahme des Präsidiums des Oberlandesgerichts Rostock wurde die durch den Weggang des vormaligen Vorsitzenden zum 1.09.2012 entstandene Situation erstmals in einer Sitzung am 15.08.2012 erörtert. Aufgrund einer Mitteilung des Präsidenten habe das Präsidium überwiegende Anhaltspunkte dafür gesehen, dass es zu einer Neuausschreibung der Stelle komme. Eine ungebührliche, die übliche Dauer übersteigende Verzögerung des Besetzungsverfahrens sei nicht erkennbar gewesen, weshalb zu diesem Zeitpunkt weder für eine Auflösung des Senats noch für eine Besetzung des Senats mit einem anderen Vorsitzenden Richter eine zwingende Veranlassung gesehen worden sei. Die Situation sei dann erneut in der Präsidiumssitzung vom 27.11.2012 anlässlich der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans 2013 erörtert worden. Aufgrund der Information durch den Präsidenten, die vakante Vorsitzendenstelle sei nunmehr zur Ausschreibung vorgesehen, sei das Präsidium zu der Einschätzung gelangt, dass mit einer Neubesetzung der Stelle nun in absehbarer Zeit gerechnet werden könne. Von der Möglichkeit, den Senatsvorsitz zusätzlich auf einen der anderen Senatsvorsitzenden des Oberlandesgerichts zu übertragen, sei wegen der allgemeinen Geschäftslage des Hauses abgesehen worden. Die alternativ erörterte Möglichkeit, den Senat aufzulösen und die dort behandelten Sachgebiete auf andere Senate des Oberlandesgerichts zu verteilen, sei wegen der zu erwartenden Neubesetzung der Stelle verworfen worden. Eine erneute Befassung des Präsidiums mit der Besetzung des Vorsitzes im 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock vor der maßgeblichen, dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 23.04.2013 hat nicht stattgefunden.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls kann von einer zulässigen Vertretung des Vorsitzenden am 23.04.2013 in entsprechender Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG nicht mehr gesprochen werden.

Gemäß § 21f Abs. 1, § 115 GVG führen den Vorsitz in den Spruchkörpern beim Oberlandesgericht neben dem Präsidenten die Vorsitzenden Richter. Nur bei Verhinderung des Vorsitzenden führt stellvertretend nach § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG das vom Präsidium bestimmte Mitglied des Spruchkörpers den Vorsitz. § 21f GVG hat zum Ziel, dass die Führung der Senate Richtern anvertraut wird, die vermöge ihrer besonderen Auswahl die Güte und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den Senat, dem sie vorsitzen, in besonderem Maße gewährleisten5. Dies zwingt dazu, die Vorschrift des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG eng auszulegen und als Verhinderung im Sinne dieser Vorschrift nur die vorübergehende tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, den Vorsitz zu führen, anzusehen6. Die dauernde oder für eine unabsehbare Zeit erfolgende Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden ist dagegen unzulässig7. Eine dauernde „Verhinderung“ erfordert gegebenenfalls eine Berücksichtigung im Geschäftsverteilungsplan des laufenden Geschäftsjahrs, § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG8.

Als einen die entsprechende Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigenden Fall der Verhinderung des Vorsitzenden wird nach der übereinstimmenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch das durch Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand, durch Abordnung oder durch Tod bedingte endgültige Ausscheiden eines Vorsitzenden aus dem Spruchkörper angesehen9. Da es sich bei dieser Vakanz aber tatsäch- lich um eine dauernde Verhinderung des Vorsitzenden handelt, kann dieser normwidrige Zustand bis zur Wiederbesetzung der Stelle nur für eine kurze Übergangszeit hingenommen werden10.

Grundsätzlich ist bei der Prüfung der zur Behebung des normwidrigen Zustands gebotenen Maßnahmen zwischen der Wiederbesetzung einer frei gewordenen Planstelle durch die Justizverwaltung und der Zuweisung des Vorsitzes des Spruchkörpers an einen Vorsitzenden Richter durch das Präsidium des Gerichts im Rahmen der Geschäftsverteilung nach § 21e Abs. 1 Satz 2 GVG oder nach § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG zu unterscheiden. Während eine Wiederbesetzung durch die Justizverwaltung in aller Regel mit einer Ausschreibung der Stelle, dem Treffen der Auswahlentscheidung, der Mitteilung der Entscheidung an die unterlegenen Bewerber unter Einräumung einer ausreichenden Rechtsschutzfrist und unter Umständen der Beteiligung von Mitwirkungsgremien wie Richterwahlausschüssen und Präsidialräten verbunden ist und damit mehrere Monate oder länger in Anspruch nehmen kann, besteht für die Neuverteilung der Geschäfte durch das Gerichtspräsidium eine schnellere Handlungsmöglichkeit und Handlungspflicht11. Wie lange das Präsidium im Falle der nicht nahtlosen Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden mit der Entscheidung zuwarten darf, einen anderen Vorsitzenden zusätzlich mit dem vakant gewordenen Senatsvorsitz zu betrauen oder den Senat aufzulösen und seine Richter und Rechtssachen anderen Senaten zuzuschreiben, lässt sich nicht allgemeingültig und losgelöst vom Grund der Verhinderung beantworten12.

Der vorliegende Fall zeichnet sich durch eine nicht langfristig vorhersehbare Vakanz im Vorsitz infolge eines Antrags auf Elternzeit mit anschließender Beurlaubung aus. Dies rechtfertigt es nicht, die für die Besetzungsrüge maßgebliche Vakanz von sieben Monaten und 23 Tagen als noch hinnehmbar einzustufen. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Bewilligung der Anträge auf Elternzeit und Beurlaubung Mitte Juli 2012 war sowohl für das Justizministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern als auch für das Präsidium des Oberlandesgerichts Rostock vorhersehbar, dass der bisherige ordentliche Vorsitzende des 4. Zivilsenats ab dem 1.09.2012 für einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren sein Amt nicht ausüben würde, mithin in seiner Person ein Fall der dauernden Verhinderung vorliegen würde, auf den sowohl die Justizverwaltung als auch das Präsidium im Rahmen ihrer Aufgaben und Kompetenzen in der gebotenen Weise zu reagieren hatten. Sowohl der Justizverwaltung als auch dem Präsidium sind insoweit Versäumnisse anzulasten.

Für die Justizverwaltung bestand Anlass, die Stelle umgehend nach Bewilligung der beantragten Elternzeit, spätestens aber zum 1.09.2012 neu auszuschreiben. Die Zeitspanne von sechs Wochen zwischen Kenntnis vom Bevorstehen der Vakanz und deren Eintritt musste ausreichen, um die Frage der Nachbesetzung der Stelle zu klären, denn eine den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes widersprechende Besetzung eines Spruchkörpers lässt sich nicht mit haushaltsrechtlichen Gründen rechtfertigen13. Stattdessen wurde das Verfahren zur Wiederbesetzung der Stelle erst im Dezember 2012 eingeleitet.

Auch das Präsidium des Oberlandesgerichts Rostock ist seiner Aufgabe, im Rahmen seiner Befugnisse zur Geschäftsverteilung für eine den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechende Besetzung des 4. Zivilsenats Sorge zu tragen, nicht gerecht geworden. Ausgehend von der Annahme, dass eine zeitnahe Neuausschreibung der freiwerdenden Stelle durch das Justizministerium erfolgen würde, mag es in der Präsidiumssitzung vom 15.08.2012 zunächst noch gerechtfertigt gewesen sein, von einer die entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigenden vorübergehenden Verhinderung des Vorsitzenden ab dem 1.09.2012 auszugehen. Bedenklich war es indes schon, an dieser Sichtweise auch in der Präsidiumssitzung vom 27.11.2012 noch festzuhalten. Denn bereits zu diesem Zeitpunkt war absehbar, dass das Besetzungsverfahren für die Stelle, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ausgeschrieben war, nicht in angemessener Zeit abgeschlossen sein würde. Das Präsidium wäre daher bei der Beschlussfassung vom 27.11.2012 zumindest gehalten gewesen, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, sich zeitnah des Problems noch einmal anzunehmen. Angesichts der bereits seit dem 1.09.2012 andauernden Vakanz hätte sich das Präsidium spätestens im Februar 2013 mit der Angelegenheit erneut befassen müssen. Nachdem das Justizministerium Ende Februar 2013 noch nicht einmal die für die Besetzungsentscheidung notwendigen Beurteilungen der Bewerber angefordert hatte und die Neubesetzung auch nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in Aussicht gestellt war, bestand keine Rechtfertigung mehr dafür, den bestehenden Zustand noch für eine weitere ungewisse Zeitdauer fortbestehen zu lassen. Das Präsidium hätte spätestens für die Zeit ab 1.03.2013 Maßnahmen nach § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG ergreifen können und müssen und entweder den Vorsitz zusätzlich auf einen oder mehrere der anderen Senatsvorsitzenden des Oberlandesgerichts übertragen oder aber den SenatSenat auflösen und dessen Geschäfte auf die anderen Senate des Oberlandesgerichts umverteilen müssen. Die zu Beginn des Geschäftsjahres 2014 getroffenen Maßnahmen zeigen, dass dem Präsidium Handlungsoptionen zur Verfügung standen, die geeignet gewesen wären, den gesetzwidrigen Zustand im Vorsitz des 4. Zivilsenats zu beenden. Die gemäß § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG gebotenen Maßnahmen waren bis zum 23.04.2013 nicht getroffen, obwohl die Zeit ausgereicht hätte, um sie zu treffen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. März 2015 – VII ZR 173/13

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87[↩]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87; Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246[↩]
  3. BGH, Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87 ff.[↩]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 13.11.2008 – IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210 Rn. 14; Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1955 – IV ZR 153/54, BGHZ 16, 254, 256; Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247[↩]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381; Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247; Urteil vom 28.05.1974 – 4 StR 37/74, NJW 1974, 1572 f.; BVerwG, NJW 1986, 1366, 1367[↩]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90; Urteil vom 29.05.1987 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381; Urteil vom 09.02.1955 – IV ZR 153/54, BGHZ 16, 254, 256; BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367[↩]
  8. BGH, Urteil vom 13.09.2005 – VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90; BVerwG, NJW 1986, 1366, 1367[↩]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2013 4 StR 556/12, NStZ-RR 2013, 259; Urteil vom 29.05.1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381 f.; Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247; BSG, NJW 2007, 2717 f.; BFHE 190, 47, 52 f.; 155, 470, 471; BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367[↩]
  10. BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367; vgl. auch BVerfGE 18, 423, 426 und BSG, NJW 2007, 2717, 2718[↩]
  11. BVerwG, NJW 2001, 3493; OLG Rostock, OLGR 2008, 254, 256[↩]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2013 4 StR 556/12, NStZ-RR 2013, 259; BSG, NJW 2007, 2717, 2718[↩]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246 ff.; BFHE 155, 470, 471[↩]

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