Der Vor­ver­trag und die essen­ti­alia nego­tii

Kön­nen die Ver­hand­lungs­part­ner über bestimm­te Punk­te eines Ver­trags kei­ne Eini­gung erzie­len, kann ein Vor­ver­trag nur ange­nom­men wer­den, wenn sie dar­in über­ein­stim­men, dass sie sich gleich­wohl schon jetzt ver­trag­lich bin­den wol­len. Dar­an fehlt es, wenn sich die Par­tei­en bereits in die­sem Sta­di­um hin­sicht­lich der noch offe­nen Fra­gen auf unver­ein­ba­re Stand­punk­te fest­ge­legt haben.

Der Vor­ver­trag und die essen­ti­alia nego­tii

Eine vor­ver­trag­li­che Eini­gung erfor­dert, dass der Inhalt des Haupt­ver­trags, zu des­sen Abschluss die Par­tei­en sich ver­pflich­ten, bestimm­bar ist. Die Eini­gung dar­auf, die Lizenz­ge­bühr sol­le nach FRAND-Grund­sät­zen (fair, rea­son­ab­le and non-discri­mi­nato­ry) bemes­sen sein, ent­spricht die­sen Anfor­de­run­gen jeden­falls dann nicht, wenn es um die Lizenz an einer Viel­zahl von Paten­ten geht und im Tat­säch­li­chen erheb­li­cher Streit über die für die Lizenz­be­mes­sung maß­geb­li­chen Umstän­de besteht.

In dem hier vom Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he ent­schie­de­nen Fall war es zum Abschluss eines (Haupt-)Vertrags zwi­schen den Par­tei­en nicht gekom­men, da sich die Par­tei­en sich über die kon­kre­te Zusam­men­set­zung des zu lizen­zie­ren­den Patent­port­fo­li­os und über die kon­kre­te Höhe der zu zah­len­den Lizenz­ge­bühr nicht geei­nigt haben. Das schließt jedoch nicht aus, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Vor­ver­trag zustan­de gekom­men ist. Ver­han­deln Par­tei­en über den Abschluss eines Ver­trags, ohne sich über bestimm­te Punk­te eini­gen zu kön­nen, kann das bedeu­ten, dass ein Dis­sens vor­liegt. Nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist im Zwei­fel der Ver­trag nicht geschlos­sen, solan­ge sich die Par­tei­en nicht über alle Punk­te eines Ver­trags geei­nigt haben, über die nach der Erklä­rung auch nur einer Par­tei eine Ver­ein­ba­rung getrof­fen wer­den soll­te. Die gesetz­li­che Ver­mu­tung spricht in einem sol­chen Fall dafür, dass es nicht zu einer ver­trag­li­chen Bin­dung der Par­tei­en kommt.

Die­se Ver­mu­tung greift jedoch dann nicht ein, wenn fest­ge­stellt wer­den kann, dass die Par­tei­en unge­ach­tet der feh­len­den Eini­gung in einer oder meh­re­ren offe­nen Fra­gen bereits eine ver­trag­li­che Bin­dung ein­ge­hen woll­ten. Dafür genügt es, wie sich aus § 154 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, noch nicht, dass eine Ver­stän­di­gung nur über ein­zel­ne Punk­te erfolg­te, selbst wenn inso­weit eine Auf­zeich­nung statt­ge­fun­den hat. Daher kann eine ver­trag­li­che Bin­dung im Streit­fall nicht bereits aus einem "agreed draft" abge­lei­tet wer­den. Die Par­tei­en haben in die­sem „agreed draft“ zwar fest­ge­hal­ten, in wel­chen Punk­ten sie bereits eine Eini­gung erzie­len konn­ten. Die­ser "agreed draft" ent­hält jedoch kei­ne Rege­lung über die Höhe der Lizenz­ge­bühr. Er sieht hier­zu meh­re­re Alter­na­ti­ven vor und ent­hält kei­ne kon­kre­ten Geld­be­trä­ge oder Pro­zent­an­ga­ben. Der "agreed draft" ent­hält fer­ner kei­ne Rege­lung über den Gegen­stand des Lizenz­ver­trags, über den die Par­tei­en ver­han­del­ten. In § 1 wird inso­weit auf einen Annex A ver­wie­sen, der ihm jedoch nicht bei­gefügt war.

Nach dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit kön­nen sich die Par­tei­en durch den Abschluss eines Vor­ver­trags bereits zu einem Zeit­punkt ver­trag­lich bin­den, in dem sie sich noch nicht über alle in dem ange­streb­ten Haupt­ver­trag zu regeln­den Punk­te einig sind. Der Abschluss eines sol­chen Vor­ver­trags kommt etwa dann in Betracht, wenn die Par­tei­en bestimm­te Fra­gen ein­ver­nehm­lich noch offen las­sen, etwa weil ihre Beant­wor­tung von wei­te­ren, der­zeit noch nicht abseh­ba­ren Ent­wick­lun­gen abhängt, gleich­wohl bereits die Ver­pflich­tung begrün­den wol­len, einen Haupt­ver­trag zu schlie­ßen. Für eine sol­che vor­ver­trag­li­che Eini­gung genügt es, wenn der Inhalt des Haupt­ver­trags, zu des­sen Abschluss sich die Par­tei­en ver­pflich­ten, bestimm­bar ist 1. Auch wenn sich die Par­tei­en über ver­trags­we­sent­li­che Punk­te noch nicht einig sind, kön­nen sie sich im Wege des Vor­ver­trags bin­den, wenn sie der Auf­fas­sung sind, es wer­de ihnen gelin­gen, über die noch offe­nen Punk­te eine Eini­gung zu errei­chen 2. Dem­entspre­chend wur­de es etwa als mög­lich ange­se­hen, einen Vor­ver­trag über den Abschluss eines Miet­ver­trags zu schlie­ßen, obwohl Miet­hö­he und Miet­zeit noch nicht im Ein­zel­nen fest­ste­hen, aber bestimm­bar sind 3, oder einen Vor­ver­trag über den Abschluss eines Kauf­ver­trags zu schlie­ßen, wenn Kauf­ge­gen­stand und Kauf­preis noch nicht fest­ste­hen, aber bestimm­bar sind 4. Fer­ner kommt der Abschluss eines Vor­ver­trags über den Abschluss eines Lizenz­ver­trags in Betracht, wenn die Par­tei­en sich zwar über den Gegen­stand der Lizenz­ver­ein­ba­rung, nicht aber über die Höhe der Lizenz­ge­bühr einig sind und ihren Bin­dungs­wil­len, etwa durch eine Abschlags­zah­lung auf die Lizenz­ge­büh­ren, zum Aus­druck brin­gen 5.

Für die Annah­me eines Vor­ver­trags genügt es nicht, dass ein beab­sich­tig­ter Haupt­ver­trag – wie hier – man­gels Eini­gung über ver­trags­we­sent­li­che Punk­te nicht zustan­de kam. Erfor­der­lich ist viel­mehr, dass beson­de­re Grün­de vor­lie­gen, aus denen sich ergibt, dass die Par­tei­en ohne das Zustan­de­kom­men eines Haupt­ver­trags über­ein­stim­mend schon eine ver­trag­li­che Bin­dung wol­len, die sie zum Abschluss eines künf­ti­gen Ver­trags ver­pflich­tet 6. Das schließt es aus, einen Vor­ver­trag schon des­halb anzu­neh­men, weil die Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en über den Abschluss des Haupt­ver­trags – zunächst – geschei­tert sind 7. Stel­len die Par­tei­en fest, dass sie sich der­zeit über bestimm­te Punk­te eines (Haupt-)Vertrags nicht eini­gen kön­nen, kommt es zum Abschluss eines Vor­ver­trags nur dann, wenn sie dar­in über­ein­stim­men, dass sie sich gleich­wohl schon jetzt ver­trag­lich dahin bin­den wol­len. Einig­keit muss also zumin­dest dar­über bestehen, wel­che Rege­lung für die bis­lang noch offe­nen Punk­te in Betracht kommt. Anders aus­ge­drückt fehlt es an einer vor­ver­trag­li­chen Eini­gung, wenn die Par­tei­en sich bereits in die­sem Sta­di­um auf unver­ein­ba­re Stand­punk­te fest­le­gen. Geht es etwa um die zeit­wei­se Über­las­sung eines Kraft­fahr­zeugs kann eine vor­ver­trag­li­che Eini­gung vor­lie­gen, wenn die Par­tei­en dar­über einig sind, dass die Über­las­sung des Fahr­zeugs ent­gelt­lich erfol­gen soll, sich aber der­zeit noch nicht auf eine kon­kre­te Höhe des Ent­gelts eini­gen kön­nen. Dage­gen fehlt es an einer vor­ver­trag­li­che Eini­gung, wenn eine Sei­te den Stand­punkt ver­tritt, die Über­las­sung habe unent­gelt­lich zu erfol­gen, wäh­rend die ande­re Sei­te meint, es müs­se jeden­falls ein Ent­gelt gezahlt wer­den. Kön­nen sich die Par­tei­en, die einen Kauf­ver­trag schlie­ßen wol­len, zunächst nicht über den Kauf­preis eini­gen, kann eine vor­ver­trag­li­che Eini­gung vor­lie­gen, wenn sie sich – aus­drück­lich oder kon­klu­dent – über den Rah­men eini­gen, inner­halb des­sen der Kauf­preis lie­gen kann, oder über den Maß­stab, nach dem der Kauf­preis zu ermit­teln ist. Dage­gen fehlt es an einer vor­ver­trag­li­chen Eini­gung, wenn bei­spiels­wei­se eine Sei­te den Stand­punkt ver­tritt, der Kauf­preis dür­fe kei­nes­falls über 10.000 € lie­gen, wäh­rend die ande­res Sei­te meint, er dür­fe nicht unter 20.000 € lie­gen.

Die Annah­me eines Vor­ver­trags kann mit­hin nur auf tat­säch­li­cher Grund­la­ge erfol­gen. An die über­ein­stim­men­de Auf­fas­sung der Par­tei­en, ein Vor­ver­trag sei zustan­de gekom­men, ist das Gericht nicht gebun­den. Eine Bin­dung kommt nur inso­weit in Betracht, als die Par­tei­en dem Gericht über­ein­stim­men­den Tat­sa­chen­vor­trag unter­brei­ten. Ergibt sich aus die­sem über­ein­stim­men­den Vor­brin­gen, dass die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Abschluss eines Vor­ver­trags gege­ben sind, hat das Gericht dies sei­ner recht­li­chen Beur­tei­lung zugrun­de zu legen. Fehlt es jedoch an einem sol­chen über­ein­stim­men­den tat­säch­li­chen Vor­trag, kann das nicht durch die über­ein­stim­men­de Behaup­tung der Par­tei­en, sie hät­ten einen Vor­ver­trag gewollt, über­spielt wer­den.

Nach die­sen Grund­sät­zen kann im Streit­fall das Zustan­de­kom­men eines Vor­ver­trags nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Par­tei­en haben die hier­für erfor­der­li­che Eini­gung weder in Bezug auf das von der Klä­ge­rin zu zah­len­de Ent­gelt, noch hin­sicht­lich der Fra­ge, wie das Ent­gelt im Fal­le feh­len­der Eini­gung zu bestim­men ist, noch hin­sicht­lich des Umfangs der Lizenz erzielt. Das gilt sowohl für den vor­ge­richt­li­chen Zeit­raum als auch für die Zeit des hie­si­gen Rechts­streits.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 23. März 2011 – 6 U 66/​09

  1. RG JW 1938, 2740, 2743, BGH LM BGB § 705 Nr. 3, BGH GRUR 1958, 564, 566 – Bau­stüt­zen; BGH NJW-RR 1993, 139, 140[]
  2. BGH NJW 2006, 2843[]
  3. BGH LM ZPO § 256 Nr. 40[]
  4. BGH NJW 1990, 1234, 1235[]
  5. BGH GRUR 1958, 564, 565 – Bau­stüt­zen[]
  6. BGH LM ZPO § 256 Nr. 40, BGH WM 1973, 67; BGH NJW 2006, 2843[]
  7. BGH WM 1973, 67[]