Der Werk­ver­trag und die Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung

Eine Abwei­chung von der ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit liegt vor, wenn der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck der Her­stel­lung eines Wer­kes nicht erreicht wird und das Werk sei­ne ver­ein­bar­te oder nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Funk­ti­on nicht erfüllt.

Der Werk­ver­trag und die Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung

Beruft sich der Unter­neh­mer zu sei­ner Ent­las­tung dar­auf, er habe auf­grund bin­den­der Anord­nung einer untaug­li­chen Aus­füh­rungs­wei­se durch den Auf­trag­ge­ber die ver­ein­bar­te oder nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Funk­ti­on nicht erfül­len kön­nen, trägt er die Dar­le­gungs- und Beweis­last für eine sol­che Behaup­tung.

Wel­che Beschaf­fen­heit eines Wer­kes die Par­tei­en ver­ein­bart haben, ergibt sich aus der Aus­le­gung des Werk­ver­tra­ges. Zur ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit im Sin­ne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehö­ren alle Eigen­schaf­ten des Wer­kes, die nach der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en den ver­trag­lich geschul­de­ten Erfolg her­bei­füh­ren sol­len. Der ver­trag­lich geschul­de­te Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu sei­ner Errei­chung ver­ein­bar­ten Leis­tung oder Aus­füh­rungs­art, son­dern auch danach, wel­che Funk­ti­on das Werk nach dem Wil­len der Par­tei­en erfül­len soll. Der Bun­des­ge­richts­hof hat des­halb in Fort­füh­rung des zu § 633 BGB a.F. ent­wi­ckel­ten funk­tio­na­len Man­gel­be­griffs eine Abwei­chung von der ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit ange­nom­men, wenn der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck der Her­stel­lung eines Wer­kes nicht erreicht wird und das Werk sei­ne ver­ein­bar­te oder nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Funk­ti­on nicht erfüllt 1. Das gilt unab­hän­gig davon, ob die Par­tei­en eine bestimm­te Aus­füh­rungs­art ver­ein­bart haben. Ist die Funk­ti­ons­taug­lich­keit für den ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten oder gewöhn­li­chen Gebrauch ver­ein­bart und ist die­ser Erfolg mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tung oder Aus­füh­rungs­art nicht zu errei­chen, schul­det der Unter­neh­mer die ver­ein­bar­te Funk­ti­ons­taug­lich­keit 2.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze fehlt in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall dem Werk der Beklag­ten die ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit. Das Beru­fungs­ge­richt geht, von der Revi­si­on nicht bean­stan­det, davon aus, dass die von den Par­tei­en über­ein­stim­mend vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung der Leis­tung der Beklag­ten dar­in bestand, als Grund­la­ge für von einem Dritt­un­ter­neh­mer im Zusam­men­hang mit Erd­ar­bei­ten zu erstel­len­de Ramm­plä­ne zu die­nen. Die für die­sen ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch ver­ein­bar­te Funk­ti­on erfüllt die Werk­leis­tung der Beklag­ten nach den auch inso­weit nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht, weil die Beklag­te den tat­säch­li­chen Ver­lauf des Dükers nicht durch Ver­mes­sung sei­ner Lage erfasst und dem­entspre­chend doku­men­tiert hat, obwohl nur die prä­zi­se Ein­mes­sung des Dükers Gewähr für die Erar­bei­tung von Ramm­plä­nen bie­ten konn­te, bei deren Beach­tung der Düker nicht durch Erd­ar­bei­ten beschä­digt wor­den wäre.

Das Werk der Beklag­ten ist auch dann funk­ti­ons­un­taug­lich und damit man­gel­haft, wenn die Klä­ge­rin von der Beklag­ten nur die Doku­men­ta­ti­on einer idea­li­sier­ten gerad­li­ni­gen Ver­bin­dung zwi­schen Start- und Ziel­gru­be ohne eine prä­zi­se Ein­mes­sung des Dükers ver­langt haben soll­te. Die dahin­ge­hen­de Behaup­tung der Beklag­ten betrifft Ver­ein­ba­run­gen zur Art der Aus­füh­rung der Werk­leis­tun­gen, die ohne Ein­fluss auf die ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung der von der Beklag­ten gefer­tig­ten Bestands­plä­ne als Grund­la­ge für die Pla­nung und Aus­füh­rung von Erd­ar­bei­ten getrof­fen wor­den sein kön­nen. Dar­in unter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von dem Sach­ver­halt, den das OLG Saar­brü­cken in der vom Beru­fungs­ge­richt in Bezug genom­me­nen Ent­schei­dung vom 25.10.2000 3 zu beur­tei­len hat­te. Dort betra­fen die behaup­te­ten Abre­den der Ver­trags­par­tei­en zu Gegen­stand und Art der Werk- leis­tun­gen eine Unter­schrei­tung des andern­falls geschul­de­ten übli­chen Qua­li­täts­stan­dards und damit den Maß­stab für die Funk­tio­na­li­tät des Wer­kes. Um eine sol­che "Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funk­ti­ons­taug­lich­keit des Wer­kes für den ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tung oder Aus­füh­rungs­art nicht zu errei­chen ist. Des­halb stellt sich auch die vom Beru­fungs­ge­richt dis­ku­tier­te und von der Revi­si­on auf­ge­grif­fe­ne Fra­ge, wer eine sol­che "Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach unten" dar­le­gen und bewei­sen muss, nicht in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se.

Die Beweis­last für die von der Beklag­ten erho­be­ne Behaup­tung ergibt sich viel­mehr aus den vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zur feh­len­den Ver­ant­wor­tung eines Unter­neh­mers infol­ge der Erfül­lung sei­ner Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Unter­neh­mer dann nicht für den Man­gel sei­nes Werks ver­ant­wort­lich, wenn die­ser auf ver­bind­li­che Vor­ga­ben des Bestel­lers zurück­zu­füh­ren ist und der Unter­neh­mer sei­ne Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht erfüllt hat 4. Das gilt auch in den Fäl­len, in denen die Par­tei­en eine bestimm­te Funk­ti­on des Wer­kes vor­aus­set­zen oder ver­ein­ba­ren, die Befol­gung der bin­den­den Anord­nun­gen des Bestel­lers zur Aus­füh­rungs­wei­se jedoch dazu führt, dass die­se Funk­ti­on nicht erfüllt wird. Der Unter­neh­mer haf­tet nicht für die feh­len­de Funk­ti­ons­taug­lich­keit des Wer­kes, wenn er den Bestel­ler auf die Beden­ken gegen eine sol­che Anord­nung hin­ge­wie­sen hat und die­ser auf der untaug­li­chen Aus­füh­rung besteht. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für einen Tat­be­stand, der dazu führt, dass der Unter­neh­mer von der Män­gel­haf­tung befreit ist, trägt der Unter­neh­mer 5. Er hat dem­entspre­chend vor­zu­tra­gen und zu bewei­sen, dass die Zweck- und Funk­ti­ons­ver­feh­lung des Wer­kes auf bin­den­de Anord­nun­gen des Bestel­lers zurück­zu­füh­ren ist und er sei­ner Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht nach­ge­kom­men ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Sep­tem­ber 2011 – VII ZR 87/​11

  1. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/​05, BGHZ 174, 110; zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/​82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 350/​96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11.11.1999 – VII ZR 403/​98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15.10.2002 – X ZR 69/​01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25.01.2007 VII ZR 41/​06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340[]
  2. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/​05, aaO; Urteil vom 16.07.1998 VII ZR 350/​96, aaO; Urteil vom 11.11.1999 – VII ZR 403/​98, aaO[]
  3. NZBau 2001, 329[]
  4. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/​05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 8/​10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011, 360 = ZfBR 2011, 454[]
  5. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/​05, BGHZ 174, 110 Rn. 26[]