Der nicht erschie­ne­ne, über­flüs­si­ge Zeu­ge – und das Ord­nungs­geld

Die Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des gegen einen ord­nungs­ge­mäß gela­de­nen, nicht erschie­nen Zeu­gen ist aus­ge­schlos­sen, wenn das Aus­blei­ben für den wei­te­ren Fort­gang des Pro­zess­ver­fah­rens fol­gen­los war.

Der nicht erschie­ne­ne, über­flüs­si­ge Zeu­ge – und das Ord­nungs­geld

Zwar kann sich ein Zeu­ge nicht – erst recht wie­der­holt – dadurch ent­schul­di­gen, dass eine Par­tei oder der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te einer Par­tei ihm gegen­über erklärt habe, er brau­che nicht zu erschei­nen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann nicht, wenn die­ser Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te wegen Erkran­kung zum wie­der­hol­ten Mal kurz­fris­tig eine Ter­mins­ver­le­gung bean­tragt und zugleich dem Zeu­gen eine ent­spre­chen­de Mit­tei­lung gemacht hat 1. Bei Zwei­feln über den Fort­be­stand eines Ter­mins darf sich der Zeu­ge nicht auf die Anga­ben einer Par­tei oder deren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­las­sen, son­dern ist grund­sätz­lich gehal­ten, recht­zei­tig selbst bei dem Gericht nach­zu­fra­gen 2. Hier­auf ist der Zeu­ge bereits im Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts vom 18.01.2016 aus­drück­lich hin­ge­wie­sen wor­den. Hin­zu kommt, dass der Zeu­ge die vor­ge­nann­te Mit­tei­lung erst am Abend des 24.05.2016 und damit zeit­lich nach dem Ter­min am sel­ben Tage erhal­ten haben will.

Vor­lie­gend stellt sich unge­ach­tet des­sen gleich­wohl die Fra­ge, ob die Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des nach § 380 Abs. 1 ZPO gegen einen ord­nungs­ge­mäß gela­de­nen, nicht erschie­nen Zeu­gen auch dann zwin­gend bzw. als sank­tio­nie­ren­de Maß­nah­me gebo­ten ist, wenn das Aus­blei­ben für den wei­te­ren Fort­gang des Pro­zess­ver­fah­rens ohne Aus­wir­kung geblie­ben ist.

Das Land­ge­richt hät­te den Ter­min vom 24.05.2016 zur Fort­set­zung der Beweis­auf­nah­me ver­le­gen müs­sen. Eine kurz­fris­ti­ge – aller­dings nur hin­rei­chend kon­kret dar­ge­leg­te und erfor­der­li­chen­falls glaub­haft gemach­te – Erkran­kung eines Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten stellt grund­sätz­lich einen erheb­li­chen Grund iSd § 227 Abs. 1 ZPO dar, wenn der Ter­min der Fort­set­zung einer von die­sem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten bis­her beglei­te­ten Beweis­auf­nah­me dient. Das Vor­lie­gen eines erheb­li­chen Grun­des begrün­det im Fal­le eines – wie hier – gestell­ten Ver­le­gungs­an­tra­ges nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung die Pflicht des Gerichts zur Ter­mins­än­de­rung. Andern­falls ver­letzt das Gericht den Anspruch der Par­tei auf hin­rei­chen­de Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs 3. Die Beweis­auf­nah­me kann in einem sol­chen Fall nicht unter Her­an­zie­hung des § 367 ZPO in Abwe­sen­heit des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten fort­ge­setzt wer­den. Im Übri­gen hät­te das Land­ge­richt wegen § 285 ZPO auch im Übri­gen einen neu­en Ver­hand­lungs­ter­min anbe­rau­men müs­sen, damit die Par­tei­en Gele­gen­heit erhal­ten, über das Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me vor dem Pro­zess­ge­richt münd­lich zu ver­han­deln (Grund­sät­ze der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me und Münd­lich­keit sowie Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs zum Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me).

Ob im Fal­le der feh­len­den Aus­wir­kung des Aus­blei­bens des Zeu­gen gleich­wohl ein Ord­nungs­geld zu ver­hän­gen ist, wird in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nicht ein­heit­lich beant­wor­tet. Höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen sind in die­sem Zusam­men­hang bis­her nur in Bezug auf die Fol­gen des Nicht­er­schei­nens einer Par­tei trotz Anord­nung nach § 141 Abs. 3 ZPO ergan­gen 4.

Zwar legt eine allein am Wort­laut der Vor­schrift ori­en­tier­te Aus­le­gung das Ver­ständ­nis nahe, die Ord­nungs­geld­an­ord­nung sei dem Gericht zwin­gend und ohne Ermes­sens­spiel­raum vor­ge­ge­ben 5.

Jedoch ist aus der Eigen­art des Pro­zess­rechts bei der Aus­le­gung von Pro­zess­rechts­re­ge­lun­gen als Beson­der­heit stets zu beach­ten, dass das Pro­zess­recht nicht einem Selbst­zweck dient, son­dern Zweck­mä­ßig­keits­recht ist 6. Bei der Aus­le­gung von Nor­men ist das Gericht grund­sätz­lich nicht auf eine aus­schließ­lich und streng am Wort­laut ori­en­tier­te Aus­le­gung beschränkt 7. Zwar kann eine streng am Wort­laut ori­en­tier­te Aus­le­gung durch den Schutz­zweck einer Norm und im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit gebo­ten sein (etwa bei Zustel­lungs­re­ge­lun­gen), gera­de im Rah­men der Aus­le­gung zivil­pro­zes­sua­ler Vor­schrif­ten stellt sich eine aus­schließ­lich wort­laut­ge­bun­de­ne Nor­men­in­ter­pre­ta­ti­on jedoch als Aus­nah­me dar. Infol­ge­des­sen kann eine dem Wort­laut nach als "Muss-Vor­schrift" aus­ge­stal­te­te Rege­lung im Rah­men der gebo­te­nen Aus­le­gung als "Soll-Vor­schrift" zu inter­pre­tie­ren sein 8.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen wür­de eine allein am Wort­laut ori­en­tier­te Aus­le­gung des § 380 Abs. 1 ZPO den Sinn und Zweck die­ser zivil­pro­zes­sua­len Vor­schrift ver­nach­läs­si­gen und der Rege­lung in Sach­ver­hal­ten wie dem vor­lie­gen­den einen aus­schließ­lich repres­si­ven Cha­rak­ter ver­lei­hen. Folg­lich muss die Aus­le­gung umfas­send und unter Berück­sich­ti­gung aller gel­ten­den Aus­le­gungs­grund­sät­ze ein­schließ­lich des stets zu beach­ten­den Pos­tu­lats der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit erfol­gen. Hier­zu gilt Fol­gen­des:

Die Zivil­pro­zess­ord­nung dient dazu, das pri­va­te Recht des Ein­zel­nen fest­zu­stel­len und durch­zu­set­zen. An die­sem Geset­zes­zweck ori­en­tie­ren sich die tra­gen­den Grund­ma­xi­men des Zivil­pro­zes­ses (Anspruch auf recht­li­ches Gehör und fai­res Ver­fah­ren, Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me, Ver­hand­lungs­grund­satz, Kon­zen­tra­ti­ons­ma­xi­me, Unmit­tel­bar­keits, Münd­lich­keits- und Öffent­lich­keits­grund­satz). Sie sind daher bei der Aus­le­gung von Vor­schrif­ten eben­so wie der stets anwend­ba­re Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit von mit­ent­schei­den­der Bedeu­tung. In Bezug auf die Zweck­rich­tung der Zivil­pro­zess­ord­nung ist bei der Aus­le­gung des § 380 Abs. 1 ZPO als wesent­li­cher Gesichts­punkt – ins­be­son­de­re als Aus­fluss der Kon­zen­tra­ti­ons­ma­xi­me im Zusam­men­spiel mit dem Bei­brin­gungs- und Unmit­tel­bar­keits­grund­satz – das Gebot der Ver­hin­de­rung pflicht­wid­ri­ger Ver­fah­rens­ver­zö­ge­run­gen zu beach­ten. Wegen des Gebots, im Inter­es­se effek­ti­ven Rechts­schut­zes den Rechts­streit nach Mög­lich­keit in einem Haupt­ter­min zu erle­di­gen (§ 272 Abs. 1 ZPO), soll das Gericht einer­seits in viel­fa­cher Hin­sicht pro­zess­för­dern­de Maß­nah­men (etwa §§ 139ff., 273 ZPO) ergrei­fen, ande­rer­seits wer­den den Par­tei­en nach den Vor­schrif­ten der §§ 282, 296 ZPO mit Prä­k­lu­si­on bewehr­te För­de­rungs­pflich­ten auf­er­legt 9.

Ein unmit­tel­ba­rer pöna­ler Cha­rak­ter als Selbst­zweck einer ver­fah­rens­re­geln­den Norm ist der ZPO hin­ge­gen fremd. In Kor­re­spon­denz hier­zu die­nen die Vor­schrif­ten über die Sit­zungs­po­li­zei (§ 176 GVG) eben­falls vor­ran­gig der Auf­recht­erhal­tung der Ord­nung in der Ver­hand­lung, um dem Gericht und den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten eine stö­rungs­freie Aus­übung ihrer Funk­tio­nen zu ermög­li­chen 10; repres­si­ve Aus­wir­kun­gen stel­len sich als Fol­ge, nicht als Zweck von Maß­nah­men der Sit­zungs­po­li­zei dar. Nichts ande­res gilt im Hin­blick auf die zivil­pro­zes­sua­len, ver­fah­rens­lei­ten­den Vor­schrif­ten.

Die Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des zum vor­ran­gi­gen Zweck, die Ahn­dung einer Miss­ach­tung einer gericht­li­chen Anord­nung zu stra­fen, ist daher mit der Ziel­set­zung (Fest­stel­lung und Durch­set­zung sub­jek­ti­ver Rech­te) der zivil­pro­zess­recht­li­chen Vor­schrif­ten nicht in Ein­klang zu brin­gen. Der Gesetz­ge­ber hat dem Gericht das Instru­men­ta­ri­um der §§ 380, 381 ZPO nicht an die Hand gege­ben, um die Miss­ach­tung gericht­lich ange­ord­ne­ter Maß­nah­men (zur Erfül­lung staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten) zu sank­tio­nie­ren 11. Viel­mehr dient die Vor­schrift der Ver­mei­dung von Ver­zö­ge­run­gen bei der Auf­klä­rung des Sach­ver­hal­tes und damit einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge 12. Die Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des gegen einen nicht erschie­ne­nen Zeu­gen ver­bie­tet sich daher, wenn des­sen Fern­blei­ben für die wei­te­re Ver­fah­rens­ge­stal­tung fol­gen­los geblie­ben ist, etwa weil – wie vor­lie­gend auf­grund einer Erkran­kung eines Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten – ohne­hin die Anbe­raumung eines neu­en Ter­mins zur münd­li­chen Ver­hand­lung und Fort­set­zung der Beweis­auf­nah­me erfor­der­lich ist, oder die Par­tei­en sich güt­lich eini­gen oder auf den Zeu­gen ver­zich­ten, oder sich der Rechts­streit ander­wei­tig erle­digt. Bei einer sol­chen Pro­zess­la­ge wird durch das Fern­blei­ben des Zeu­gen weder das Inter­es­se der Par­tei­en an einer beschleu­nig­ten und pro­zess­öko­no­mi­schen Ver­fah­rens­ge­stal­tung noch eine gericht­lich ange­ord­ne­te, pro­zess­för­dern­de Maß­nah­me beein­träch­tigt 13.

Der ange­foch­te­ne Beschluss war nach alle­dem auf­zu­he­ben. Hin­sicht­lich des erneut anzu­be­rau­men­den Ter­min ste­hen dem Gericht zur Gewähr­leis­tung eines ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­fah­rens – im Hin­blick auf das Erzwin­gen des Erschei­nens des Zeu­gen – indes alle sich aus § 380f. ZPO erge­ben­den pro­zes­sua­len Instru­men­ta­ri­en (hier ins­be­son­de­re die Maß­nah­me der Vor­füh­rung) zur Ver­fü­gung.

Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg, Beschluss vom 30. August 2016 – 8 W 62/​16

  1. zu den stren­gen Anfor­de­run­gen an eine Ter­mins­ver­le­gung in sol­chen Fäl­len: vgl. OLG Bre­men, Beschluss vom 20.04.2015 – 5 UF 96/​14 = BeckRS 2015, 08591 mwN; BVerwG, Beschluss vom 22.05.2001 – 8 B 69/​01 = NJW 2001, 2735/​2736; BFH, Beschluss vom 17.05.2000 – IV B 86/​99 = BFH/​NV 2000, 1353; BGH, Urteil vom 04.06.2003 – VIII ZR 91/​02 = NJW-RR 2003, 1192, 1194[]
  2. vgl. OVG Nord­rhein-West­fa­len, NVwZ 2013, 247, 248; BFH, Beschluss vom 10.10.2007 – IV B 119/​06, Rn. 10 – zitiert bei juris; OLGR Köln 1999, 14/​15 [bereits für den Fall der blo­ßen Mit­tei­lung sei­tens eines Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten][]
  3. vgl. Stö­ber in Zöl­ler, Zivil­pro­zess­ord­nung, 31. Aufl.2016, § 227 Rn. 6 und 8 mit umfang­rei­chen Nachw[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 22.06.2011 – I ZB 77/​10, Rn. 16ff. = NJW-RR 2011, 1363f.; BVerfG, Beschluss vom 10.11.1997 – 2 BvR 429/​97 = NJW 1998, 892, 893[]
  5. so: BFH, Beschluss vom 11.09.2013 – XI B 111/​12, Rn. 6 = BFH/​NV 2013, 1944, 1945; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.02.2016 – 8 W 15/​16 = BeckRS 2016, 04631; OLG Frank­furt, Beschluss vom 18.04.1983 – 17 W 14/​83 = OLGZ 1983, 458, 459/​460; in die­sem Sin­ne: Ber­ger in: Stein/​Jonas, Zivil­pro­zess­ord­nung, 23. Aufl.2015, § 380 Rn. 6; Ahrens in: Der Beweis im Zivil­pro­zess, 1. Aufl.2015, 8. Kapi­tel, Rn. 11; sie­he hin­ge­gen: Ahrens in: Wieczorek/​Schütze, Zivil­pro­zess­ord­nung, 4. Aufl.2013, § 380, Rn. 28; Damrau in: Mün­che­ner Kom­men­tar zur Zivil­pro­zess­ord­nung, 4. Aufl.2012, § 380 Rn. 5; Stack­mann, Pro­zes­sua­le Kon­se­quen­zen des Fern­blei­bens von Zeu­gen im Zivil­rechts­streit, JuS 2008, 974, 976; in die­sem Sin­ne fer­ner Grü­ne­berg, Ord­nungs­mit­tel gegen einen aus­ge­blie­be­nen Zeu­gen?, MDR 1992, 326 mit einem Plä­doy­er für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 47 Abs. 2 OWiG[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1991 – XII ZR 240/​90 = NJW 1992, 438, 439[]
  7. BGH, Beschluss vom 04.10.1982 – GSZ 1/​82, Rn. 7 mwN = BGHZ 85, 64-75; vgl. Voll­kom­mer in: Zöl­ler wie vor, EINLEITUNG Rn. 92: "Ver­bot des Wort­for­ma­lis­mus"[]
  8. vgl. Voll­kom­mer in: Zöl­ler wie vor, Ein­lei­tung, Rn. 93f. mit umfang­rei­chen Nachw[]
  9. vgl. Gre­ger in: Zöl­ler wie vor, Vor­be­mer­kun­gen zu §§ 128 – 252, Rn. 13[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.07.1994 – 1 BvR 1595/​92 und 1 BvR 1606/​92 = NStZ 1995, 40, 41; Lücke­mann in Zöl­ler wie vor, § 176 GVG, Rn. 5; Die­mer in: Karls­ru­her Kom­men­tar zur Straf­pro­zess­ord­nung, 7. Auf­la­ge 2013, § 176 Rn. 1 mwN[]
  11. in die­se Rich­tung gehend: BFH, Beschluss vom 11.09.2013 – XI B 111/​12, Rn. 13 = BFH/​NV 2013, 1944, 1945[]
  12. eben­so: OLG Hamm, Beschluss vom 10.08.2012 – I‑20 W 27/​12 = NJW-RR 2013, 384; Scheuch in: Beck'scher Online-Kom­men­tar zur ZPO, Vorwerk/​Wolf, 20. Edi­ti­on, Stand: 01.03.2016, § 380 Rn. 1; Huber in: Musielak/​Voit, Zivil­pro­zess­ord­nung, 13. Aufl.2016, § 380 Rn. 4; Traut­wein in: Prüttung/​Gehrlein, Zivil­pro­zess­ord­nung, 8 Aufl.2016, § 380 Rn. 8[]
  13. in die­sem Sin­ne eben­falls: OLG Hamm, Beschluss vom 10.08.2012 – I‑20 W 27/​12 = NJW-RR 2013, 384; OLG Koblenz, Beschluss vom 27.05.2005 – 11 WF 422/​04 = OLGR Koblenz 2005, 187, 188; Huber in: Musielak/​Voit wie vor, § 380 Rn. 4; Traut­wein in: Prüttung/​Gehrlein wie vor, § 380 Rn. 8; Ahrens in: Wieczorek/​Schütze, Zivil­pro­zess­ord­nung, 4. Aufl.2013, § 380, Rn. 28; Reichold in: Thomas/​Putzo, Zivil­pro­zess­ord­nung, 37. Aufl.2016, § 380 Rn. 9; Schnei­der in: War­te­pflich­ten bei der Zeu­gen­ver­neh­mung, MDR 1998, 1205, 1206; KG, Beschluss vom 13.08.2013 – 21 W 37/​13 = BeckRS 2013, 19155[]