Die AGBmä­ßig ver­ein­bar­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

In All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers eines Bau­ver­trags ent­hal­te­ne Ver­trags­klau­seln, wonach Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che bis zur vor­be­halt­lo­sen Annah­me der Schluss­zah­lung des Auf­trag­ge­bers in Höhe von 7 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me durch Bürg­schaf­ten gesi­chert sind, benach­tei­li­gen den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen und sind daher unwirk­sam 1.

Die AGBmä­ßig ver­ein­bar­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

Dem Bür­gen ste­hen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Ein­wen­dun­gen des Schuld­ners aus der Siche­rungs­ab­re­de mit dem Gläu­bi­ger zu. Hat der Bür­ge eine Siche­rung gewährt, obwohl die Siche­rungs­ab­re­de zwi­schen Haupt­schuld­ner und Gläu­bi­ger unwirk­sam ist, so kann er sich gegen­über dem Leis­tungs­ver­lan­gen des Gläu­bi­gers auf die Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de und auf die Ein­re­de des Haupt­schuld­ners beru­fen, dass der Gläu­bi­ger die Inan­spruch­nah­me des Bür­gen zu unter­las­sen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzess­orie­täts­ge­dan­kens, der sicher­stel­len soll, dass der Bür­ge grund­sätz­lich nicht mehr zu leis­ten hat als der Haupt­schuld­ner 2.

Der Bun­des­ge­richts­hof kann dabei im vor­lie­gen­den Fall offen las­sen, ob der in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gug­nen for­mu­lar­mä­ßig aus­be­dun­ge­ne Ver­zicht des Bür­gen auf die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit für die vom Bau­un­ter­neh­mer zu stel­len­den Gewähr­leis­tungs­bürg­schaf­ten die Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de zur Fol­ge hat, wenn der Ein­re­de­aus­schluss auch unbe­strit­te­ne oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­te For­de­run­gen umfasst 3. Denn die den Gewähr­leis­tungs­bürg­schaf­ten zugrun­de lie­gen­de Siche­rungs­ab­re­de ist hier bereits aus ande­ren Grün­den unwirk­sam. Sie führt zu einer unan­ge­mes­se­nen Über­si­che­rung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen, § 9 Abs. 1 AGBG.

Die in AGB ent­hal­te­ne for­mu­lar­mä­ßi­ge Bestim­mung für die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ist aller­dings nicht bereits des­we­gen unwirk­sam, weil hier­nach als Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern zu stel­len ist.

Die Ver­pflich­tung eines Auf­trag­neh­mers in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers, zur Siche­rung des Anspruchs auf Erfül­lung des Ver­trags eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern zu stel­len, ist wegen Ver­sto­ßes gegen § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 Abs. 1 AGBG) unwirk­sam, weil der Auf­trag­neh­mer hier­durch unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird. Die Unwirk­sam­keit der Klau­sel hat für vor dem 1.01.2003 geschlos­se­ne Ver­trä­ge jedoch nicht zur Fol­ge, dass kei­ne Ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers besteht, eine Bürg­schaft zu stel­len. Viel­mehr ist für eine Über­gangs­zeit, wobei der maß­ge­ben­de Zeit­punkt der 1.01.2003 ist, der Ver­trag dahin aus­zu­le­gen, dass der Auf­trag­neh­mer eine unbe­fris­te­te, selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft schul­det 4. Der Bau­ver­trag zwi­schen der Auf­trag­ge­be­rin und der Auf­trag­neh­me­rin ist am 29.10.1997 und damit vor Bekannt­wer­den der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 04.07.2002 5 geschlos­sen wor­den. Die Ver­trags­klau­sel in Nr. 34.4 ZVB ist daher dahin aus­zu­le­gen, dass der Auf­trag­neh­mer eine unbe­fris­te­te, selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft schul­det.

Die hier im Streit ste­hen­de AGB-mäßi­ge Siche­rungs­ab­re­de ist jedoch unwirk­sam, weil sie eine Über­si­che­rung des Auf­trag­ge­bers für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che zur Fol­ge hat, die ihm für den nach der Abnah­me der Werk­leis­tung lie­gen­den Zeit­raum zuste­hen kön­nen. Dies benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer im Sin­ne des § 9 Abs. 1 AGBG unan­ge­mes­sen.

Nach den von der Auf­trag­ge­be­rin gestell­ten Ver­trags­be­stim­mun­gen hat der Auf­trag­neh­mer eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me zu stel­len, die nicht nur Ver­trags­er­fül­lungs- und Über­zah­lungs­an­sprü­che, son­dern auch Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che absi­chert. Die­se Bürg­schaft wird gemäß des AGB-Bestim­mun­gen nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung zurück­ge­ge­ben, wenn der Auf­trag­neh­mer ver­trags­ge­mäß erfüllt, etwai­ge Ansprü­che (ein­schließ­lich Ansprü­che Drit­ter) befrie­digt und eine ver­ein­bar­te Sicher­heit für die Gewähr­leis­tung geleis­tet hat. Die­se Rege­lung ermög­licht es dem Auf­trag­ge­ber, die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auch noch län­ge­re Zeit nach der Abnah­me zu behal­ten. Denn eine vor­be­halt­lo­se Annah­me der Schluss­zah­lung durch den Auf­trag­neh­mer ist nicht zwin­gend, son­dern es kann Streit über noch offe­ne For­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers ent­ste­hen, der sich sogar über Jah­re hin­zie­hen kann, etwa dann, wenn er in einem Pro­zess aus­ge­tra­gen wird. Die Klau­sel soll dem Auf­trag­ge­ber nach der maß­geb­li­chen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung das Recht ver­schaf­fen, die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft solan­ge zurück­zu­be­hal­ten, bis die Höhe der dem Auf­trag­neh­mer zuste­hen­den For­de­rung fest­steht. Auf die­se Wei­se wer­den jeden­falls bis zu die­sem Zeit­punkt ent­stan­de­ne Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che über die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft mit­ge­si­chert 6.

Das von der Auf­trag­ge­be­rin gestell­te Klau­sel­werk führt zu einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers, weil er für einen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus wegen mög­li­cher Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers eine Sicher­heit von 7 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me leis­ten muss. Das ist durch das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nicht mehr gedeckt.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers vor, wenn die vom Auf­trag­ge­ber gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dazu füh­ren, dass der Auf­trag­neh­mer für einen jeden­falls erheb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus für mög­li­che Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers eine Sicher­heit in Höhe von 10 % der Auf­trags­sum­me zu leis­ten hat 7. Der Bun­des­ge­richts­hof hat für den nach der Abnah­me lie­gen­den Zeit­raum Sicher­hei­ten in Form von Gewähr­leis­tungs­bürg­schaf­ten in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me dage­gen nicht bean­stan­det. In der Pra­xis der pri­va­ten Bau­wirt­schaft hat sich zur Absi­che­rung der dem Auf­trag­ge­ber nach Abnah­me zuste­hen­den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che die Stel­lung einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von höchs­tens 5 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me durch­ge­setzt. Die­se Höhe der Sicher­heit trägt dem Umstand Rech­nung, dass das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nach der Abnah­me deut­lich gerin­ger ist als in der Ver­trags­er­fül­lungs­pha­se. Sie nimmt vor allem Rück­sicht dar­auf, dass die Belas­tung des Auf­trag­neh­mers durch Sicher­hei­ten nach der Abnah­me schon mit Rück­sicht dar­auf, dass er den Ver­trag erfüllt hat und dem Auf­trag­ge­ber wegen des geschul­de­ten Werk­lohns auch noch Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te zuste­hen kön­nen, gering zu hal­ten ist. Dazu zählt auch eine Belas­tung mit Aval­zin­sen. Eine deut­lich höhe­re Siche­rung über einen Zeit­raum weit über die Abnah­me hin­aus ist daher nicht mehr hin­nehm­bar 8. Es kann dahin­ste­hen, ob an der Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten ist, dass in Aus­nah­me­fäl­len eine Ver­ein­ba­rung noch als wirk­sam anzu­se­hen ist, die eine Sicher­heit durch eine kom­bi­nier­te Ver­trags­er­fül­lungs- und Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von 6 % vor­sieht, mit der gleich­zei­tig Über­zah­lungs- und Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che abge­si­chert wer­den 9. Eine Sicher­heit von ins­ge­samt 7 % über­steigt jeden­falls das unter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen von Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer ange­mes­se­ne Maß.

Die Siche­rungs­ab­re­de führt für einen unter Umstän­den erheb­li­chen Zeit­raum nach der Abnah­me der Werk­leis­tung zu einer Siche­rung des Auf­trag­ge­bers im Umfang von 7 %. Der Auf­trag­neh­mer hat nach den vor­lie­gend ver­wen­de­ten AGB-Bestim­mun­gen eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 5 % der Auf­trags­sum­me zu stel­len. In Höhe von wei­te­ren 2 % der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me ist der Auf­trag­ge­ber zur Vor­nah­me eines Sicher­heits­ein­be­halts für Gewähr­leis­tung berech­tigt, der durch Stel­len einer unbe­fris­te­ten selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft abge­löst wer­den kann. Inso­weit unter­schei­det sich das von der Auf­trag­ge­be­rin gestell­te Klau­sel­werk von dem­je­ni­gen, das der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 05.05.2011 10 zugrun­de lag. Nach der dort for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­ten Ver­trags­klau­sel konn­te der Auf­trag­neh­mer den Sicher­heits­ein­be­halt für Gewähr­leis­tung in Höhe von 5 % ledig­lich gegen Stel­lung einer Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern ablö­sen. Dies ist für den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen belas­tend und des­halb für ihn nicht zumut­bar, weil er durch die­se Klau­sel gezwun­gen wür­de, zur Redu­zie­rung der Sicher­heit dem Auf­trag­ge­ber jeder­zei­ti­gen und auch unge­recht­fer­tig­ten Zugriff auf sei­ne Liqui­di­tät ein­zu­räu­men 11. Auch für den Fall, dass der Auf­trag­neh­mer berech­tigt ist, den Sicher­heits­ein­be­halt für Gewähr­leis­tung gegen Stel­lung einer unbe­fris­te­ten selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft abzu­lö­sen mit der Fol­ge, dass der Auf­trag­neh­mer die Sicher­hei­ten für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che nach der Abnah­me aus­schließ­lich in Form von Bürg­schaf­ten stel­len kann, hat eine sol­che Klau­sel eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers zur Fol­ge, wenn der Umfang der nach Abnah­me der Werk­leis­tung für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers zu stel­len­den Sicher­hei­ten 5 % der Abrech­nungs­sum­me deut­lich über­schrei­tet. Dies ist der Fall, wenn der Auf­trag­neh­mer für die­sen Zeit­raum Bürg­schaf­ten im Umfang von ins­ge­samt 7 % zu stel­len hat.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann die belas­ten­de Wir­kung einer für sich allein gese­hen noch hin­nehm­ba­ren Klau­sel durch eine oder meh­re­re wei­te­re Ver­trags­be­stim­mun­gen der­art ver­stärkt wer­den, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders im Ergeb­nis unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird. Ergibt sich die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers erst aus der Gesamt­wir­kung zwei­er, jeweils für sich genom­men nicht zu bean­stan­den­der Klau­seln, sind bei­de Klau­seln unwirk­sam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts aus­zu­su­chen, wel­che der bei­den Klau­seln bestehen blei­ben soll 12. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung wegen einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers ergibt sich aus dem Zusam­men­wir­ken der Klau­seln über die Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft und über den Sicher­heits­ein­be­halt, der durch eine unbe­fris­te­te selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft abge­löst wer­den kann. Dies hat zur Fol­ge, dass bei­de Ver­trags­be­stim­mun­gen unwirk­sam sind.

Die Klau­sel kann auch nicht in einen inhalt­lich zuläs­si­gen und einen inhalt­lich unzu­läs­si­gen Teil zer­legt und etwa mit dem Inhalt auf­recht­erhal­ten wer­den, der sich nach Strei­chung des Pas­sus "nach vor­be­halt­lo­ser Annah­me der Schluss­zah­lung" ergibt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen inhalt­lich von­ein­an­der trenn­ba­re, ein­zeln aus sich her­aus ver­ständ­li­che Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Gegen­stand einer geson­der­ten Wirk­sam­keits­prü­fung sein, auch wenn sie in einem äuße­ren sprach­li­chen Zusam­men­hang mit ande­ren – unwirk­sa­men – Rege­lun­gen ste­hen. Nur dann, wenn der als wirk­sam anzu­se­hen­de Rest im Gesamt­ge­fü­ge des Ver­tra­ges nicht mehr sinn­voll, ins­be­son­de­re der als unwirk­sam bean­stan­de­te Klau­sel­teil von so ein­schnei­den­der Bedeu­tung ist, dass von einer gänz­lich neu­en, von der bis­he­ri­gen völ­lig abwei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung gespro­chen wer­den muss, ergreift die Unwirk­sam­keit der Teil­klau­sel die Gesamt­klau­sel 13. So liegt der Fall hier. Mit der Strei­chung der For­mu­lie­rung über die vor­be­halt­lo­se Annah­me der Schluss­zah­lung erhiel­te die Klau­sel einen von ihrem ursprüng­li­chen Inhalt grund­sätz­lich abwei­chen­den Rege­lungs­ge­halt, der letzt­lich zu einer der Inten­ti­on des Klau­sel­ver­wen­ders ent­ge­gen­ste­hen­den abwei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung füh­ren wür­de. Die AGB-Bestim­mung, durch die die Rück­ga­be der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft von der vor­be­halt­lo­sen Annah­me der Schluss­zah­lung durch den Auf­trag­neh­mer abhän­gig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicher­stel­len, dass dem Auf­trag­ge­ber als Ver­wen­der die vom Auf­trag­neh­mer gestell­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auch zur Siche­rung von Erfül­lungs- und Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen für den Fall zur Ver­fü­gung steht, dass über die Höhe des vom Auf­trag­ge­ber zu zah­len­den Werk­lohns nach­träg­lich Streit zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en ent­steht. Eine sol­che Siche­rung des Auf­trag­ge­bers wür­de dage­gen mit der Strei­chung des Pas­sus über die vor­be­halt­lo­se Annah­me der Schluss­zah­lung ersatz­los ent­fal­len. Dies hät­te zur Fol­ge, dass die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nach dem dann noch ver­blei­ben­den Klau­sel­in­halt gegen­über der ursprüng­lich inten­dier­ten Rege­lung zu einem grund­le­gend ande­ren und sei­nem Umfang nach deut­lich gering­wer­ti­ge­ren Siche­rungs­mit­tel für den Auf­trag­ge­ber umge­wan­delt wür­de. Dies lie­fe im Ergeb­nis auf eine unzu­läs­si­ge gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on der bean­stan­de­ten Klau­sel hin­aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Okto­ber 2014 – VII ZR 164/​12

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10.02.2000 – IX ZR 397/​98, BGHZ 143, 381, 384 f.[]
  3. vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frank­furt, NJW-Spe­zi­al 2012, 686; anders dage­gen: OLG Ham­burg, BauR 2011, 1007 Rn. 5; OLG Düs­sel­dorf, NZBau 2008, 767, 768[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 502/​99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 25.03.2004 – VII ZR 453/​02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322; Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn.20 = NZBau 2011, 229[]
  5. VII ZR 502/​99, BGHZ 151, 229[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/​13, BGHZ 200, 326 Rn. 16; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, aaO Rn. 27 f.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, aaO Rn. 28[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004 – VII ZR 453/​02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322[]
  10. VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, aaO Rn. 27[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17.01.1989 – XI ZR 54/​88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.[]
  13. BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10.10.1996 – VII ZR 224/​95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.[]