Die als unbegründet zurückgewiesene unzulässige Berufung – und die Rechtsbeschwerde

Nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO findet gegen einen Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die Rechtsbeschwerde statt.

Die als unbegründet zurückgewiesene unzulässige Berufung – und die Rechtsbeschwerde

Ein solcher Beschluss liegt auch dann vor, wenn das Berufungsgericht zwar in den Gründen des angefochtenen Beschlusses ausführt, die Berufung des Beklagten habe “gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nach einstimmiger Auffassung des Bundesgerichtshofs offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg”, diese Ausführungen allerdings im Widerspruch stehen zu der weiteren Begründung “Die Berufung ist unzulässig (§ 522 Abs. 1 ZPO)”. Soweit das Berufungsgericht in der weiteren Begründung die Berufung auch als unbegründet angesehen hat, ist dies in diesem Zusammenhang unerheblich.

Da das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten bereits für unzulässig erachtet hat, hätte es durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO entscheiden müssen. Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO war insoweit nicht zulässig, weil die Zurückweisung der Berufung nach dieser Vorschrift die Zulässigkeit der Berufung voraussetzt1. Durch den Fehler des Berufungsgerichts dürfen dem Beklagten keine Nachteile entstehen. Vielmehr darf er das Rechtsmittel einlegen, das bei richtiger Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO statthaft wäre23; dies ist vorliegend die Rechtsbeschwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

Soweit das Berufungsgericht hilfsweise ausgeführt hat, dass die Berufung auch unbegründet sei, gilt dieser Teil der angefochtenen Entscheidung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als nicht geschrieben4. Das Revisionsgericht darf in diesen Fällen – was auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (§ 577 Abs. 3 ZPO) – von der grundsätzlich gebotenen Aufhebung und Zurückverweisung nur absehen und sachlich entscheiden, wenn die Berufungsentscheidung einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und wenn bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Mai 2018 – XI ZR 538/17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 16.08.2016 – VI ZB 17/16, NJW 2016, 3380 Rn. 6 mwN []
  2. Grundsatz der Meistbegünstigung []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.1986 – V ZR 169/85, BGHZ 98, 362, 364 f. mwN und Beschluss vom 16.08.2016 – VI ZB 17/16, aaO []
  4. vgl. nur BGH, Beschluss vom 16.08.2016 – VI ZB 17/16, NJW 2016, 3380 []
  5. vgl. etwa BAG 20.04.2010 - 1 ABR 78/08, Rn. 37, BAGE 134, 62 []