Die Beru­fungs­frist und das Datum auf dem Emp­fangs­be­kennt­nis

Für die gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen, ob die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist ein­ge­hal­ten ist, gel­ten die Regeln des Frei­be­wei­ses. Das gilt auch für den zuläs­si­gen Gegen­be­weis der Unrich­tig­keit einer Datums­an­ga­be in einem Emp­fangs­be­kennt­nis über die Zustel­lung der voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung eines erst­in­stanz­li­chen Urteils. Trägt der Beru­fungs­füh­rer unter ent­spre­chen­der eides­statt­li­cher Ver­si­che­rung sei­nes Anwalts vor, die Aus­fer­ti­gung des erst­in­stanz­li­chen Urteils sei die­sem erst einen Tag nach dem im Emp­fangs­be­kennt­nis durch hand­schrift­lich ein­ge­füg­tes Datum bezeich­ne­ten Tag zuge­stellt wor­den, muss das Beru­fungs­ge­richt auch ohne einen aus­drück­li­chen Beweis­an­tritt des Beru­fungs­füh­rers in aller Regel den Anwalt als Zeu­gen hier­zu ver­neh­men, wenn es die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung nicht für aus­rei­chend erach­tet1.

Die Beru­fungs­frist und das Datum auf dem Emp­fangs­be­kennt­nis

Die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist beginnt gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der Zustel­lung des in voll­stän­di­ger Form abge­fass­ten Urteils, die im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall gemäß § 174 Abs. 1 ZPO gegen Emp­fangs­be­kennt­nis an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten erfolgt ist. Das Emp­fangs­be­kennt­nis erbringt als öffent­li­che Urkun­de (§ 418 ZPO) Beweis nicht nur für die Ent­ge­gen­nah­me des dar­in bezeich­ne­ten Schrift­stücks als zuge­stellt, son­dern auch für den Zeit­punkt der Ent­ge­gen­nah­me durch den Unter­zeich­ner und damit der Zustel­lung2.

Nach dem Inhalt des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses ist im hier vom BGH ent­schie­de­nen fall die Zustel­lung des land­ge­richt­li­chen Urteils am 18.01.2008 bewirkt wor­den. Die­ses Zustel­lungs­da­tum ist ersicht­lich falsch. Das Urteil ist am 08.01.2009 ver­kün­det wor­den; eine Aus­fer­ti­gung kann folg­lich erst danach zwecks Zustel­lung an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger ver­sandt wor­den sein. Das Beru­fungs­ge­richt hat in Anse­hung die­ser Zusam­men­hän­ge (nur) die Jah­res­an­ga­be im hand­schrift­lich auf dem Emp­fangs­be­kennt­nis ver­merk­ten Datum als Schreib­feh­ler behan­delt und es nach obi­gen Grund­sät­zen als bewie­sen ange­se­hen, dass die Urteils­aus­fer­ti­gung dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger am 18.01.2009 zuge­stellt wur­de. Die­se Erwä­gun­gen hal­ten der Über­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof nicht stand.

Gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist von Amts wegen zu prü­fen, ob die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist ein­ge­hal­ten ist. Die hier­für erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen trifft das Gericht im Wege des Frei­be­wei­ses, für den neben den übli­chen Beweis­mit­teln, ins­be­son­de­re dem Ergeb­nis von Zeu­gen­ver­neh­mun­gen, auch eides­statt­li­che Ver­si­che­run­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Aller­dings bleibt es auch im Rah­men des Frei­be­wei­ses dabei, dass der dem Rechts­mit­tel­füh­rer oblie­gen­de Beweis für die recht­zei­ti­ge Ein­le­gung des Rechts­mit­tels zur vol­len, den Anfor­de­run­gen des § 286 ZPO genü­gen­den Über­zeu­gung des Gerichts geführt sein muss3.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze erscheint es bereits frag­lich, ob die Datums­an­ga­be auf dem Emp­fangs­be­kennt­nis geeig­net ist, Beweis dafür zu erbrin­gen, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ger die Urteils­aus­fer­ti­gung am 18.01.2009 ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Die­ses Zustel­lungs­da­tum ergibt sich nicht aus der Urkun­de. Soweit das Beru­fungs­ge­richt davon aus­geht, dass ledig­lich die Jah­res­zahl in der Datums­an­ga­be irr­tüm­lich falsch, Monat und Tag hin­ge­gen zutref­fend ange­ge­ben sei­en, beru­hen die­se Erwä­gun­gen auf Fest­stel­lun­gen zu tat­säch­li­chen Vor­gän­gen, die nicht durch die im Emp­fangs­be­kennt­nis doku­men­tier­te Datums­an­ga­be belegt sind. Ob sie des­halb auch nicht von der Beweis­kraft der Urkun­de umfasst sind (§ 418 ZPO), kann im Ergeb­nis dahin­ste­hen. Denn das Beru­fungs­ge­richt hät­te mit Rück­sicht auf den ent­ge­gen­ste­hen­den, durch eides­statt­li­che Ver­si­che­rung glaub­haft gemach­ten Sach­vor­trag der Klä­ger, ihr Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter habe die Urteils­aus­fer­ti­gung erst am 19.01.2009 zur Kennt­nis genom­men, ohne­hin wei­te­re Sach­auf­klä­rung betrei­ben müs­sen.

Zur Wider­le­gung des aus einem Emp­fangs­be­kennt­nis ersicht­li­chen Zustel­lungs­da­tums ist der Frei­be­weis der Unrich­tig­keit der im Emp­fangs­be­kennt­nis ent­hal­te­nen Anga­ben zuläs­sig. Die­ser Gegen­be­weis setzt aller­dings vor­aus, dass die Beweis­wir­kung des § 174 ZPO voll­stän­dig ent­kräf­tet und jede Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist, dass die Datums­an­ga­ben im Emp­fangs­be­kennt­nis rich­tig sein kön­nen; hin­ge­gen ist der Gegen­be­weis nicht schon dann geführt, wenn ledig­lich die Mög­lich­keit der Unrich­tig­keit besteht, die Rich­tig­keit der Anga­ben also nur erschüt­tert ist4. Des­halb reicht der Beweis­wert einer ledig­lich auf Glaub­haft­ma­chung aus­ge­rich­te­ten eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung zum Nach­weis eines ande­ren Zustel­lungs­da­tums als im Emp­fangs­be­kennt­nis ange­ge­ben regel­mä­ßig nicht aus. Aller­dings muss das Gericht dann auf die Ver­neh­mung der in Betracht kom­men­den Beweis­per­so­nen als Zeu­gen oder auf ande­re Beweis­mit­tel zurück­grei­fen5.

In die­sem Zusam­men­hang hat das Beru­fungs­ge­richt über­se­hen, dass es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gehal­ten war, in der anwalt­li­chen Ver­si­che­rung an Eides statt auch ein Ange­bot zur Ver­neh­mung des Anwalts als Zeu­gen zu sehen und ihn ent­spre­chend zu ver­neh­men6. Jeden­falls hät­te es die Klä­ger gemäß § 139 Abs. 2 ZPO dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung zum Beweis der Unrich­tig­keit der Datums­an­ga­be im Emp­fangs­be­kennt­nis nicht aus­reicht und ihnen Gele­gen­heit geben müs­sen, taug­li­chen Beweis anzu­tre­ten7. Bei­des hat das Beru­fungs­ge­richt unter­las­sen und damit den Anspruch der Klä­ger auf recht­li­ches Gehör ver­letzt.

Die dem­nach ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Vor­ge­hens­wei­se des Beru­fungs­ge­richts lässt sich nicht damit recht­fer­ti­gen, die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger bezie­he sich nur auf Indi­z­tat­sa­chen, die eine Ent­ge­gen­nah­me der Urteils­aus­fer­ti­gung bereits am 18.01.2009 nicht aus­zu­schlie­ßen ver­möch­ten. Die­ses Ver­ständ­nis wird dem Vor­brin­gen der Klä­ger, des­sen Rich­tig­keit ihr Anwalt an Eides statt ver­si­chert hat, nicht gerecht. Ihr Sach­vor­trag ent­hält auch die Behaup­tung, das Schrift­stück sei von ihrem Anwalt ent­ge­gen der Anga­ben im Emp­fangs­be­kennt­nis erst am 19.01.2009 ent­ge­gen­ge­nom­men wor­den; die von ihnen in die­sem Zusam­men­hang ange­führ­ten Indi­z­tat­sa­chen die­nen erkenn­bar dazu, gera­de die­se Behaup­tung plau­si­bel erschei­nen zu las­sen. Dass sie allein nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht aus­rei­chen, um das sich aus dem Emp­fangs­be­kennt­nis erge­ben­de Zustel­lungs­da­tum zu wider­le­gen, durf­te es nicht dazu ver­an­las­sen, gege­be­nen­falls nach Hin­weis und ent­spre­chen­dem Beweis­an­tritt, auf die Ver­neh­mung des Anwalts als Zeu­gen zu ver­zich­ten.

Da nicht voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass der ange­foch­te­ne Beschluss auf die­sem Ver­fah­rens­feh­ler beruht, ist die Sache zur wei­te­ren Auf­klä­rung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Auch soweit das Beru­fungs­ge­richt den Wie­der­ein­set­zungs­an­trag der Klä­ger zurück­ge­wie­sen hat, war der Beschluss auf­zu­he­ben. Über das Wie­der­ein­set­zungs­ge­such darf erst dann ent­schie­den wer­den, wenn geklärt ist, ob die Beru­fungs­be­grün­dung recht­zei­tig bei Gericht ein­ge­gan­gen ist. Die­se Klä­rung steht noch aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Dezem­ber 2011 – VII ZB 35/​11

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 11.11.2009 – XII ZB 174/​08, NJW-RR 2010, 217 []
  2. BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564, m.w.N.; BGH, Urteil vom 24.04.2001 VI ZR 258/​00, NJW 2001, 2722, m.w.N.; Urteil vom 18.01.2006 VIII ZR 114/​05, NJW 2006, 1206; Beschluss vom 17.04.2007 VIII ZB 100/​05 []
  3. BGH, Urteil vom 24.04.2001 – VI ZR 258/​00, NJW 2001, 2722; Urteil vom 18.06.2002 – VI ZR 448/​01, NJW 2002, 3027; Beschluss vom 10.01.2006 – VI ZB 61/​05, VersR 2006, 568; Beschluss vom 21.02.2007 – XII ZB 37/​06 []
  4. BGH, Urteil vom 18.01.2006 – VIII ZR 114/​05, NJW 2006, 1206; Urteil vom 18.06.2002 – VI ZR 448/​01, NJW 2002, 3027 []
  5. BGH, Beschluss vom 10.01.2006 – VI ZB 61/​05, VersR 2006, 568; Beschluss vom 21.02.2007 – XII ZB 37/​06 []
  6. BGH, Beschluss vom 11.11.2009 – XII ZB 174/​08, NJW-RR 2010, 217, m.w.N.; Beschluss vom 08.05.2007 – VI ZB 80/​06, NJW 2007, 3069 []
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 21.02.2007 – XII ZB 37/​06, m.w.N. []