Die Bürgschaft – und ihr Erlöschen bei Aufgabe einer weiteren Sicherheit

Eine Bürgschaft erlischt nach § 776 BGB durch Aufgabe einer weiteren für dieselbe Hauptforderung bestehenden Sicherheit. Anders als ein Leistungsverweigerungsrecht entfällt diese Rechtsfolge des § 776 BGB nicht dadurch, dass der Gläubiger die zunächst aufgegebene Sicherheit später zurückerwirbt oder neu begründet. Ein Verzicht des Bürgen, mit dem das Erlöschen der Bürgschaft rückgängig gemacht werden soll, unterliegt als Neubegründung dieses Schuldverhältnisses der Form des § 766 BGB.

Die Bürgschaft – und ihr Erlöschen bei Aufgabe einer weiteren Sicherheit

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist damit der Bürge gemäß § 776 Satz 1 BGB von seiner Einstandspflicht frei geworden, da die Gläubigerin durch die Abtretung einer Grundschuld eine mit der Hauptforderung verbundene Sicherheit aufgegeben hat, aus der der Bürge als Bürge nach § 774 BGB insoweit hätte Ersatz erlangen können.

Die von der Gläubigerin abgetretene Sicherungsgrundschuld ist ein selbstständiges Sicherungsrecht im Sinne von § 776 BGB1. Dieses hat die Gläubigerin gemäß § 776 Satz 1 BGB aufgegeben; dafür muss kein Verzicht zugunsten desjenigen vorliegen, der diese Sicherheit bestellt hat.

Der Wortlaut von § 776 Satz 1 BGB enthält keine derartige Beschränkung. „Aufgeben“ ist vielmehr jede gewollte Handlung2, durch die der Gläubiger auf eine Verwertungsmöglichkeit der Sicherheit verzichtet oder ansonsten bewusst deren wirtschaftlichen Wert beseitigt3. Danach erfasst § 776 BGB auch den Fall, dass der Gläubiger das Sicherungsrecht einem Dritten überlässt4.

Dass die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Sicherungsrechtes auf einen Dritten als Aufgabe dieser Sicherheit im Sinne von § 776 Satz 1 BGB anzusehen ist, entspricht zudem Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Bürge, der mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung der Verpflichtungen aus der Bürgschaft einzustehen hat, soll vor einer Vereitelung seiner Rückgriffsrechte aus § 774 BGB geschützt werden, die eintreten würde, wenn der Gläubiger zu Lasten des Bürgen weitere für dieselbe Hauptschuld bestellte Sicherungsrechte einseitig aufgeben könnte5. Dieses Schutzes durch § 776 Satz 1 BGB bedarf der Bürge unabhängig davon, ob ein seinen künftigen Regress gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1, §§ 412, 401 BGB sicherndes Recht dem ursprünglichen Sicherungsgeber oder einem Dritten übertragen wird, da sein Rückgriffsanspruch in beiden Fällen in gleicher Weise beeinträchtigt ist.

Das Berufungsgericht geht weiter zutreffend davon aus, dass nach § 776 BGB eine Bürgschaft durch Aufgabe einer weiteren für dieselbe Hauptforderung bestehenden Sicherheit erlischt. § 776 BGB begründet in einem solchen Fall entgegen der Auffassung der Revision nicht nur ein Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen. Ebenso entfällt das Merkmal einer Aufgabe der Sicherheit in § 776 BGB nicht nachträglich dadurch, dass der Gläubiger die zunächst aufgegebene Sicherheit später zurückerwirbt oder neu begründet.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Bürge mit Aufgabe der weiteren Sicherheit durch den Gläubiger insoweit von seiner Verpflichtung befreit wird6. Diese Auffassung entspricht dem Willen des Gesetzgebers7 und findet auch in der Literatur ganz überwiegend Zustimmung8.

Bereits der Wortlaut des § 776 BGB beschränkt den Bürgen nicht auf eine bis zur Wiedererlangung der aufgegebenen Sicherheit bestehende Einrede, sondern spricht vom Freiwerden des Bürgen, d.h. von einer Beendigung seiner Haftung. Dem entspricht wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt die Formulierung in § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB, der sowohl der Bundesgerichtshof9 als auch die Literatur10 ein Erlöschen der Verpflichtung des Bürgen entnehmen.

Zudem widerspräche es dem Gebot der Rechtssicherheit, die Haftung des Bürgen nach Aufgabe einer weiteren Sicherheit durch den Gläubiger in der Schwebe zu halten. Der Bürge soll zur Wahrung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit alsbald wissen, ob und in welchem Umfang er von der Haftung aus der Bürgschaft aufgrund der ihn privilegierenden Vorschrift des § 776 BGB frei geworden ist11. Dem wäre nicht Genüge getan, ließe man diese Frage bis zu einem endgültigen Untergang der Sicherheit unbeantwortet bzw. gestattete man die Auffassung der Revision konsequent fortgedacht dem Gläubiger die spätere Stellung einer gleichwertigen Sicherheit. Aus diesem Grund sieht das Gesetz nach Sicherheitenaufgabe durch den Gläubiger keine Möglichkeit zur Rückgängigmachung der eingetretenen Enthaftung des Bürgen vor. Dem entspricht, dass worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist nach Übernahme der Bürgschaft hinzutretende Sicherungsmittel gemäß § 776 Satz 2 BGB ebenfalls dem Bürgen zugute kommen und bei ihrer Aufgabe einen eigenen Erlöschenstatbestand nach § 776 Satz 1 BGB begründen. Die Rückübertragung einer einmal aufgegebenen Sicherheit kompensiert damit nicht deren zunächst eingetretenen Verlust, sondern begünstigt den Bürgen zusätzlich.

Der Bürge wäre auf Grundlage der gegenteiligen Rechtsauffassung darüber hinaus bis zur Fälligkeit der Bürgschaft an einer frühzeitigen Sicherung seiner Regressansprüche gehindert. Da den Gläubiger bei Geltendmachung der Hauptforderung im Grundsatz keine Schutzpflichten gegenüber dem Bürgen treffen, ist es Sache des Bürgen, etwa bei Zögern des Gläubigers trotz Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners, den Gläubiger sofort zu befriedigen und nach seinen Vorstellungen bei dem Schuldner Rückgriff zu nehmen bzw. auf für den Regress haftende Sicherheiten zuzugreifen12. Dazu ist im Zweifel weder die Fälligkeit der Bürgschaft (§ 271 Abs. 2 BGB) noch eine vorherige Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger erforderlich13. Die von der Revision vertretene Auffassung würde dem Bürgen diese Reaktionsmöglichkeit nehmen, da ihm danach nicht nur der Zugriff auf die vom Gläubiger zunächst freigegebene Sicherheit verschlossen bliebe, sondern er zudem mit dem Risiko belastet würde, bei einem endgültigem Verlust der Sicherheit auf eine nicht bestehende Bürgschaftsverpflichtung gezahlt zu haben. Eine solche Schlechterstellung des Bürgen rechtfertigt die seinem Schutz dienende Regelung in § 776 BGB nicht.

Für das Entstehen eines Leistungsverweigerungsrechts spricht nicht, dass § 776 BGB die Werthaltigkeit der aufgegebenen Sicherheit erfordert. Zwar setzt § 776 BGB voraus, dass der Bürge aus dem aufgegebenen Recht tatsächlich hätte Ersatz erlangen können14. Damit wird aber lediglich die Enthaftung des Bürgen auf den Wert eines ihm tatsächlich entgangenen Rückgriffs gegen weitere Sicherungsgeber begrenzt. Dies rechtfertigt es nicht, die Beurteilung der Werthaltigkeit einer aufgegebenen Sicherheit auf den Zeitpunkt der (fiktiven) Erfüllung der Bürgschaftsschuld hinauszuschieben und bis dahin dem Bürgen lediglich eine Einrede zuzubilligen. Dem Bürgen wird nämlich, wie oben dargestellt, bereits ab der Aufgabe einer Sicherheit die Möglichkeit genommen, durch sofortige Zahlung diese Sicherheit zu erwerben. Zudem verlangt das Gebot der Rechtssicherheit auch hier, dem Bürgen sogleich Gewissheit über das Fortbestehen seiner Haftung zu verschaffen. Es ist daher auf den Zeitpunkt der Aufgabe der Sicherheit durch den Gläubiger abzustellen. War die Sicherheit bei ihrer Aufgabe werthaltig, sind später eintretende Wertänderungen für die einmal eingetretene Enthaftung grundsätzlich ohne Bedeutung.

Dem Bürgen ist es weiter nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die von § 776 BGB angeordnete Befreiung von der Bürgenhaftung zu berufen15. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn beachtliche Interessen eines anderen verletzt werden, ohne dass ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Rechtsinhabers besteht16. Danach kommt eine Abweichung vom Gesetzeswortlaut nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht17. Solche liegen hier nicht vor. Ein Gläubiger, der eine werthaltige Sicherheit unter Missachtung der Interessen des Bürgen aufgibt, ist nicht schutzwürdig18. Erhält er die ursprünglich aufgegebene Sicherheit zurück, kann er diese verwerten. Es besteht kein Anlass, zu seinen Gunsten darüber hinaus in Abweichung von § 776 BGB die erloschene Haftung des Bürgen über § 242 BGB wirtschaftlich wiederaufleben zu lassen und damit den Bürgen nicht nur mit der Unsicherheit zu belasten, ob es dem Gläubiger gelingt, bis zur Realisierung der Bürgenhaftung die zunächst aufgegebene Sicherheit wiederzuerlangen, sondern auch mit dem Risiko einer Nichtverwertbarkeit der zunächst aufgegebenen Sicherheit.

Der Einwand, der Bürge habe sich mündlich mit einer Teilabtretung der Grundschuld einverstanden erklärt, hat aus Rechtsgründen keinen Erfolg. Deswegen kommt es nicht darauf an, ob wie die Revision meint das Berufungsgericht mit Zurückweisung dieses Vortrags der Gläubigerin § 531 Abs. 2 ZPO verletzt hat.

Die in einem solchen Einverständnis des Bürgen gesehene Änderung des Bürgschaftsvertrags würde gegen die gesetzliche Form des § 766 BGB verstoßen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt, unterwirft § 766 BGB nach seinem Schutzzweck alle den Bürgen belastenden Abreden der Schriftform19. Formbedürftig sind auch die Haftung des Bürgen erweiternde Nebenabreden, die nach Übernahme der Bürgschaft getroffen werden20. Eine hier von der Revision behauptete Vereinbarung zur Sicherheitenfreigabe, die zu einem Verlust der Rechte aus § 776 BGB führt, ist für den Bürgen ungünstig. Da sich die Gläubigerin lediglich auf eine mündliche Absprache beruft, die mangels Eingreifen der Vorschrift des § 350 HGB nicht ausreicht, wäre eine darin liegende Änderung des Bürgschaftsvertrags nach § 125 Satz 1, § 766 BGB unwirksam.

Die Frage, ob die Haftung des Bürgen entgegen § 776 BGB bestehen bleibt, wenn er formlos in die Aufgabe der Sicherheit einwilligt21, bedarf keiner Klärung, da nach dem Vortrag der Gläubigerin der Bürge sein Einverständnis erst nach Abtretung der Grundschuld erklärt haben soll.

Das hier auf § 776 Satz 1 BGB beruhende Erlöschen einer Verpflichtung kann grundsätzlich nicht durch einen nachträglichen Verzicht des ursprünglich Verpflichteten rückgängig gemacht werden. Vielmehr bedarf es nach einem solchen Rechtsverlust einer im vorliegenden Fall nach § 766 BGB formbedürftigen Neubegründung des Schuldverhältnisses22.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 4. Juni 2013 – XI ZR 505/11

  1. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1144 mwN[↩]
  2. BGH, Urteil vom 17.09.1959 – VII ZR 115/58, WM 1960, 51[↩]
  3. BGH, Urteil vom 15.07.1999 – IX ZR 243/98, WM 1999, 1761, 1763, insoweit nicht in BGHZ 142, 213 abgedruckt[↩]
  4. BGH, Urteil vom 03.11.2005 – IX ZR 181/04, BGHZ 165, 28, 35[↩]
  5. BGH, Urteil vom 02.03.2000 – IX ZR 328/98, BGHZ 144, 52, 57[↩]
  6. vgl. BGH, Urteile vom 02.03.2000 – IX ZR 328/98, BGHZ 144, 52, 57; und vom 03.11.2005 – IX ZR 181/04, BGHZ 165, 28, 35[↩]
  7. vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, Band II, S. 379[↩]
  8. Beckmann in DaunerLieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 776 Rn. 5; PWW/Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 10; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl., Rn. 1008 f.; Buck, GWR 2012, 93; Federlin in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 12.291; E. Herrmann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 776 Rn. 5; Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 776 BGB Rn. 17; ders., WuB I F 1 a.01.12; Prütting in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 776 Rn. 8; Rohe in BeckOK BGB, Stand 1.05.2013, § 776 Rn. 7; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 776 Rn. 4; Stadler in Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 776 Rn. 4; Staudinger in Schulze, BGB, 7. Aufl., § 776 Rn. 5; so auch schon Planck, BGB, 4. Aufl., § 776 S. 1466; aA Grziwotz, EWiR 2012, 281, 282 und Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl., § 776 Rn. 24; wohl auch OLG Stuttgart, WM 1990, 1191, 1193 f.[↩]
  9. BGH, Urteile vom 06.05.1997 – IX ZR 136/96, NJW 1997, 2233, 2234; und vom 13.06.2002 – IX ZR 398/00, WM 2002, 1645, 1646 f.[↩]
  10. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl., Rn. 1037; Federlin in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 12.303; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 777 Rn. 14; E. Herrmann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 777 Rn. 3; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2013, § 777 Rn. 3; Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 777 BGB Rn. 5; Prütting in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 777 Rn. 8; Rohe in BeckOK BGB, Stand 1.05.2013, § 777 Rn. 7; Stadler in Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 777 Rn. 7; Staudinger in Schulze, BGB, 7. Aufl., § 777 Rn. 6[↩]
  11. vgl. zu diesem Auslegungskriterium BGH, Urteil vom 08.12.2010 – VIII ZR 27/10, NJW 2011, 1867 Rn. 16, 18[↩]
  12. vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 765 Rn. 94; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 765 Rn. 34; siehe auch Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, Bd. II, S. 379[↩]
  13. BGH, Urteil vom 14.01.1998 – XII ZR 103/96, WM 1998, 443, 446; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 774 Rn. 4[↩]
  14. vgl. auch PWW/Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 776 Rn. 11; E. Herrmann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 776 Rn. 5; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2013, § 776 Rn. 16[↩]
  15. aA Grziwotz, EWiR 2012, 281, 282[↩]
  16. BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 120/93, NJW 1994, 1351, 1352 mwN[↩]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1966 V ZR 126/64, BGHZ 45, 179, 182 zu gesetzlichen Formvorschriften; siehe auch BGH, Urteil vom 22.02.1984 – VIII ZR 316/82, BGHZ 90, 198, 205[↩]
  18. so auch Nobbe, WuB I F 1 a.01.12[↩]
  19. BGH, Urteil vom 30.01.1997 – IX ZR 133/96, ZIP 1997, 536, 538; zur Einrede der Vorausklage Urteil vom 25.09.1968 VIII ZR 164/66, WM 1968, 1200; so auch MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 766 Rn. 13; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl., § 91 Rn. 49; Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl., § 776 Rn. 16; Rohe in BeckOK BGB, Stand 1.05.2013, § 766 Rn. 5[↩]
  20. BGH, Urteile vom 25.09.1968 – VIII ZR 164/66, WM 1968, 1200; und vom 30.01.1997 – IX ZR 133/96, WM 1997, 625, 626 f.[↩]
  21. vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 20.10.2001 – IX ZR 185/00, WM 2001, 2378, 2379; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 776 Rn. 4; PWW/Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 14[↩]
  22. vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., vor § 362 Rn. 1; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2013, § 766 Rn. 11[↩]

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