Die Bürg­schaft – und ihr Erlö­schen bei Auf­ga­be einer wei­te­ren Sicher­heit

Eine Bürg­schaft erlischt nach § 776 BGB durch Auf­ga­be einer wei­te­ren für die­sel­be Haupt­for­de­rung bestehen­den Sicher­heit. Anders als ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ent­fällt die­se Rechts­fol­ge des § 776 BGB nicht dadurch, dass der Gläu­bi­ger die zunächst auf­ge­ge­be­ne Sicher­heit spä­ter zurück­er­wirbt oder neu begrün­det. Ein Ver­zicht des Bür­gen, mit dem das Erlö­schen der Bürg­schaft rück­gän­gig gemacht wer­den soll, unter­liegt als Neu­be­grün­dung die­ses Schuld­ver­hält­nis­ses der Form des § 766 BGB.

Die Bürg­schaft – und ihr Erlö­schen bei Auf­ga­be einer wei­te­ren Sicher­heit

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist damit der Bür­ge gemäß § 776 Satz 1 BGB von sei­ner Ein­stands­pflicht frei gewor­den, da die Gläu­bi­ge­rin durch die Abtre­tung einer Grund­schuld eine mit der Haupt­for­de­rung ver­bun­de­ne Sicher­heit auf­ge­ge­ben hat, aus der der Bür­ge als Bür­ge nach § 774 BGB inso­weit hät­te Ersatz erlan­gen kön­nen.

Die von der Gläu­bi­ge­rin abge­tre­te­ne Siche­rungs­grund­schuld ist ein selbst­stän­di­ges Siche­rungs­recht im Sin­ne von § 776 BGB 1. Die­ses hat die Gläu­bi­ge­rin gemäß § 776 Satz 1 BGB auf­ge­ge­ben; dafür muss kein Ver­zicht zuguns­ten des­je­ni­gen vor­lie­gen, der die­se Sicher­heit bestellt hat.

Der Wort­laut von § 776 Satz 1 BGB ent­hält kei­ne der­ar­ti­ge Beschrän­kung. "Auf­ge­ben" ist viel­mehr jede gewoll­te Hand­lung 2, durch die der Gläu­bi­ger auf eine Ver­wer­tungs­mög­lich­keit der Sicher­heit ver­zich­tet oder ansons­ten bewusst deren wirt­schaft­li­chen Wert besei­tigt 3. Danach erfasst § 776 BGB auch den Fall, dass der Gläu­bi­ger das Siche­rungs­recht einem Drit­ten über­lässt 4.

Dass die rechts­ge­schäft­li­che Über­tra­gung eines Siche­rungs­rech­tes auf einen Drit­ten als Auf­ga­be die­ser Sicher­heit im Sin­ne von § 776 Satz 1 BGB anzu­se­hen ist, ent­spricht zudem Sinn und Zweck der Vor­schrift. Der Bür­ge, der mit sei­nem gesam­ten Ver­mö­gen für die Erfül­lung der Ver­pflich­tun­gen aus der Bürg­schaft ein­zu­ste­hen hat, soll vor einer Ver­ei­te­lung sei­ner Rück­griffs­rech­te aus § 774 BGB geschützt wer­den, die ein­tre­ten wür­de, wenn der Gläu­bi­ger zu Las­ten des Bür­gen wei­te­re für die­sel­be Haupt­schuld bestell­te Siche­rungs­rech­te ein­sei­tig auf­ge­ben könn­te 5. Die­ses Schut­zes durch § 776 Satz 1 BGB bedarf der Bür­ge unab­hän­gig davon, ob ein sei­nen künf­ti­gen Regress gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1, §§ 412, 401 BGB sichern­des Recht dem ursprüng­li­chen Siche­rungs­ge­ber oder einem Drit­ten über­tra­gen wird, da sein Rück­griffs­an­spruch in bei­den Fäl­len in glei­cher Wei­se beein­träch­tigt ist.

Das Beru­fungs­ge­richt geht wei­ter zutref­fend davon aus, dass nach § 776 BGB eine Bürg­schaft durch Auf­ga­be einer wei­te­ren für die­sel­be Haupt­for­de­rung bestehen­den Sicher­heit erlischt. § 776 BGB begrün­det in einem sol­chen Fall ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht nur ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Bür­gen. Eben­so ent­fällt das Merk­mal einer Auf­ga­be der Sicher­heit in § 776 BGB nicht nach­träg­lich dadurch, dass der Gläu­bi­ger die zunächst auf­ge­ge­be­ne Sicher­heit spä­ter zurück­er­wirbt oder neu begrün­det.

Die Recht­spre­chung geht davon aus, dass der Bür­ge mit Auf­ga­be der wei­te­ren Sicher­heit durch den Gläu­bi­ger inso­weit von sei­ner Ver­pflich­tung befreit wird 6. Die­se Auf­fas­sung ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers 7 und fin­det auch in der Lite­ra­tur ganz über­wie­gend Zustim­mung 8.

Bereits der Wort­laut des § 776 BGB beschränkt den Bür­gen nicht auf eine bis zur Wie­der­erlan­gung der auf­ge­ge­be­nen Sicher­heit bestehen­de Ein­re­de, son­dern spricht vom Frei­wer­den des Bür­gen, d.h. von einer Been­di­gung sei­ner Haf­tung. Dem ent­spricht wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­führt die For­mu­lie­rung in § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB, der sowohl der Bun­des­ge­richts­hof 9 als auch die Lite­ra­tur 10 ein Erlö­schen der Ver­pflich­tung des Bür­gen ent­neh­men.

Zudem wider­sprä­che es dem Gebot der Rechts­si­cher­heit, die Haf­tung des Bür­gen nach Auf­ga­be einer wei­te­ren Sicher­heit durch den Gläu­bi­ger in der Schwe­be zu hal­ten. Der Bür­ge soll zur Wah­rung sei­ner wirt­schaft­li­chen Bewe­gungs­frei­heit als­bald wis­sen, ob und in wel­chem Umfang er von der Haf­tung aus der Bürg­schaft auf­grund der ihn pri­vi­le­gie­ren­den Vor­schrift des § 776 BGB frei gewor­den ist 11. Dem wäre nicht Genü­ge getan, lie­ße man die­se Fra­ge bis zu einem end­gül­ti­gen Unter­gang der Sicher­heit unbe­ant­wor­tet bzw. gestat­te­te man die Auf­fas­sung der Revi­si­on kon­se­quent fort­ge­dacht dem Gläu­bi­ger die spä­te­re Stel­lung einer gleich­wer­ti­gen Sicher­heit. Aus die­sem Grund sieht das Gesetz nach Sicher­hei­ten­auf­ga­be durch den Gläu­bi­ger kei­ne Mög­lich­keit zur Rück­gän­gig­ma­chung der ein­ge­tre­te­nen Ent­haf­tung des Bür­gen vor. Dem ent­spricht, dass wor­auf das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend hin­weist nach Über­nah­me der Bürg­schaft hin­zu­tre­ten­de Siche­rungs­mit­tel gemäß § 776 Satz 2 BGB eben­falls dem Bür­gen zugu­te kom­men und bei ihrer Auf­ga­be einen eige­nen Erlö­schens­tat­be­stand nach § 776 Satz 1 BGB begrün­den. Die Rück­über­tra­gung einer ein­mal auf­ge­ge­be­nen Sicher­heit kom­pen­siert damit nicht deren zunächst ein­ge­tre­te­nen Ver­lust, son­dern begüns­tigt den Bür­gen zusätz­lich.

Der Bür­ge wäre auf Grund­la­ge der gegen­tei­li­gen Rechts­auf­fas­sung dar­über hin­aus bis zur Fäl­lig­keit der Bürg­schaft an einer früh­zei­ti­gen Siche­rung sei­ner Regress­an­sprü­che gehin­dert. Da den Gläu­bi­ger bei Gel­tend­ma­chung der Haupt­for­de­rung im Grund­satz kei­ne Schutz­pflich­ten gegen­über dem Bür­gen tref­fen, ist es Sache des Bür­gen, etwa bei Zögern des Gläu­bi­gers trotz Zwei­fel an der Zah­lungs­fä­hig­keit des Haupt­schuld­ners, den Gläu­bi­ger sofort zu befrie­di­gen und nach sei­nen Vor­stel­lun­gen bei dem Schuld­ner Rück­griff zu neh­men bzw. auf für den Regress haf­ten­de Sicher­hei­ten zuzu­grei­fen 12. Dazu ist im Zwei­fel weder die Fäl­lig­keit der Bürg­schaft (§ 271 Abs. 2 BGB) noch eine vor­he­ri­ge Inan­spruch­nah­me des Bür­gen durch den Gläu­bi­ger erfor­der­lich 13. Die von der Revi­si­on ver­tre­te­ne Auf­fas­sung wür­de dem Bür­gen die­se Reak­ti­ons­mög­lich­keit neh­men, da ihm danach nicht nur der Zugriff auf die vom Gläu­bi­ger zunächst frei­ge­ge­be­ne Sicher­heit ver­schlos­sen blie­be, son­dern er zudem mit dem Risi­ko belas­tet wür­de, bei einem end­gül­ti­gem Ver­lust der Sicher­heit auf eine nicht bestehen­de Bürg­schafts­ver­pflich­tung gezahlt zu haben. Eine sol­che Schlech­ter­stel­lung des Bür­gen recht­fer­tigt die sei­nem Schutz die­nen­de Rege­lung in § 776 BGB nicht.

Für das Ent­ste­hen eines Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts spricht nicht, dass § 776 BGB die Wert­hal­tig­keit der auf­ge­ge­be­nen Sicher­heit erfor­dert. Zwar setzt § 776 BGB vor­aus, dass der Bür­ge aus dem auf­ge­ge­be­nen Recht tat­säch­lich hät­te Ersatz erlan­gen kön­nen 14. Damit wird aber ledig­lich die Ent­haf­tung des Bür­gen auf den Wert eines ihm tat­säch­lich ent­gan­ge­nen Rück­griffs gegen wei­te­re Siche­rungs­ge­ber begrenzt. Dies recht­fer­tigt es nicht, die Beur­tei­lung der Wert­hal­tig­keit einer auf­ge­ge­be­nen Sicher­heit auf den Zeit­punkt der (fik­ti­ven) Erfül­lung der Bürg­schafts­schuld hin­aus­zu­schie­ben und bis dahin dem Bür­gen ledig­lich eine Ein­re­de zuzu­bil­li­gen. Dem Bür­gen wird näm­lich, wie oben dar­ge­stellt, bereits ab der Auf­ga­be einer Sicher­heit die Mög­lich­keit genom­men, durch sofor­ti­ge Zah­lung die­se Sicher­heit zu erwer­ben. Zudem ver­langt das Gebot der Rechts­si­cher­heit auch hier, dem Bür­gen sogleich Gewiss­heit über das Fort­be­stehen sei­ner Haf­tung zu ver­schaf­fen. Es ist daher auf den Zeit­punkt der Auf­ga­be der Sicher­heit durch den Gläu­bi­ger abzu­stel­len. War die Sicher­heit bei ihrer Auf­ga­be wert­hal­tig, sind spä­ter ein­tre­ten­de Wert­än­de­run­gen für die ein­mal ein­ge­tre­te­ne Ent­haf­tung grund­sätz­lich ohne Bedeu­tung.

Dem Bür­gen ist es wei­ter nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die von § 776 BGB ange­ord­ne­te Befrei­ung von der Bür­gen­haf­tung zu beru­fen 15. Rechts­miss­brauch liegt vor, wenn beacht­li­che Inter­es­sen eines ande­ren ver­letzt wer­den, ohne dass ein schutz­wür­di­ges Eigen­in­ter­es­se des Rechts­in­ha­bers besteht 16. Danach kommt eine Abwei­chung vom Geset­zes­wort­laut nur in beson­ders gela­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len in Betracht 17. Sol­che lie­gen hier nicht vor. Ein Gläu­bi­ger, der eine wert­hal­ti­ge Sicher­heit unter Miss­ach­tung der Inter­es­sen des Bür­gen auf­gibt, ist nicht schutz­wür­dig 18. Erhält er die ursprüng­lich auf­ge­ge­be­ne Sicher­heit zurück, kann er die­se ver­wer­ten. Es besteht kein Anlass, zu sei­nen Guns­ten dar­über hin­aus in Abwei­chung von § 776 BGB die erlo­sche­ne Haf­tung des Bür­gen über § 242 BGB wirt­schaft­lich wie­der­auf­le­ben zu las­sen und damit den Bür­gen nicht nur mit der Unsi­cher­heit zu belas­ten, ob es dem Gläu­bi­ger gelingt, bis zur Rea­li­sie­rung der Bür­gen­haf­tung die zunächst auf­ge­ge­be­ne Sicher­heit wie­der­zu­er­lan­gen, son­dern auch mit dem Risi­ko einer Nicht­ver­wert­bar­keit der zunächst auf­ge­ge­be­nen Sicher­heit.

Der Ein­wand, der Bür­ge habe sich münd­lich mit einer Teil­ab­tre­tung der Grund­schuld ein­ver­stan­den erklärt, hat aus Rechts­grün­den kei­nen Erfolg. Des­we­gen kommt es nicht dar­auf an, ob wie die Revi­si­on meint das Beru­fungs­ge­richt mit Zurück­wei­sung die­ses Vor­trags der Gläu­bi­ge­rin § 531 Abs. 2 ZPO ver­letzt hat.

Die in einem sol­chen Ein­ver­ständ­nis des Bür­gen gese­he­ne Ände­rung des Bürg­schafts­ver­trags wür­de gegen die gesetz­li­che Form des § 766 BGB ver­sto­ßen. Wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zutref­fend aus­führt, unter­wirft § 766 BGB nach sei­nem Schutz­zweck alle den Bür­gen belas­ten­den Abre­den der Schrift­form 19. Form­be­dürf­tig sind auch die Haf­tung des Bür­gen erwei­tern­de Neben­ab­re­den, die nach Über­nah­me der Bürg­schaft getrof­fen wer­den 20. Eine hier von der Revi­si­on behaup­te­te Ver­ein­ba­rung zur Sicher­hei­ten­frei­ga­be, die zu einem Ver­lust der Rech­te aus § 776 BGB führt, ist für den Bür­gen ungüns­tig. Da sich die Gläu­bi­ge­rin ledig­lich auf eine münd­li­che Abspra­che beruft, die man­gels Ein­grei­fen der Vor­schrift des § 350 HGB nicht aus­reicht, wäre eine dar­in lie­gen­de Ände­rung des Bürg­schafts­ver­trags nach § 125 Satz 1, § 766 BGB unwirk­sam.

Die Fra­ge, ob die Haf­tung des Bür­gen ent­ge­gen § 776 BGB bestehen bleibt, wenn er form­los in die Auf­ga­be der Sicher­heit ein­wil­ligt 21, bedarf kei­ner Klä­rung, da nach dem Vor­trag der Gläu­bi­ge­rin der Bür­ge sein Ein­ver­ständ­nis erst nach Abtre­tung der Grund­schuld erklärt haben soll.

Das hier auf § 776 Satz 1 BGB beru­hen­de Erlö­schen einer Ver­pflich­tung kann grund­sätz­lich nicht durch einen nach­träg­li­chen Ver­zicht des ursprüng­lich Ver­pflich­te­ten rück­gän­gig gemacht wer­den. Viel­mehr bedarf es nach einem sol­chen Rechts­ver­lust einer im vor­lie­gen­den Fall nach § 766 BGB form­be­dürf­ti­gen Neu­be­grün­dung des Schuld­ver­hält­nis­ses 22.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Juni 2013 – XI ZR 505/​11

  1. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 2/​98, WM 2000, 1141, 1144 mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 17.09.1959 – VII ZR 115/​58, WM 1960, 51[]
  3. BGH, Urteil vom 15.07.1999 – IX ZR 243/​98, WM 1999, 1761, 1763, inso­weit nicht in BGHZ 142, 213 abge­druckt[]
  4. BGH, Urteil vom 03.11.2005 – IX ZR 181/​04, BGHZ 165, 28, 35[]
  5. BGH, Urteil vom 02.03.2000 – IX ZR 328/​98, BGHZ 144, 52, 57[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 02.03.2000 – IX ZR 328/​98, BGHZ 144, 52, 57; und vom 03.11.2005 – IX ZR 181/​04, BGHZ 165, 28, 35[]
  7. vgl. Mug­dan, Die gesamm­ten Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch für das Deut­sche Reich, 1899, Band II, S. 379[]
  8. Beck­mann in DaunerLieb/​Langen, BGB, 2. Aufl., § 776 Rn. 5; PWW/​Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 10; Bülow, Recht der Kre­dit­si­cher­hei­ten, 8. Aufl., Rn. 1008 f.; Buck, GWR 2012, 93; Feder­lin in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rn. 12.291; E. Herr­mann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 776 Rn. 5; Nob­be, Kom­men­tar zum Kre­dit­recht, 2. Aufl., § 776 BGB Rn. 17; ders., WuB I F 1 a.01.12; Prüt­ting in juris­PK-BGB, 6. Aufl., § 776 Rn. 8; Rohe in Beck­OK BGB, Stand 1.05.2013, § 776 Rn. 7; Palandt/​Sprau, BGB, 72. Aufl., § 776 Rn. 4; Stad­ler in Jau­er­nig, BGB, 14. Aufl., § 776 Rn. 4; Stau­din­ger in Schul­ze, BGB, 7. Aufl., § 776 Rn. 5; so auch schon Planck, BGB, 4. Aufl., § 776 S. 1466; aA Grzi­wotz, EWiR 2012, 281, 282 und Soergel/​Pecher, BGB, 12. Aufl., § 776 Rn. 24; wohl auch OLG Stutt­gart, WM 1990, 1191, 1193 f.[]
  9. BGH, Urtei­le vom 06.05.1997 – IX ZR 136/​96, NJW 1997, 2233, 2234; und vom 13.06.2002 – IX ZR 398/​00, WM 2002, 1645, 1646 f.[]
  10. Bülow, Recht der Kre­dit­si­cher­hei­ten, 8. Aufl., Rn. 1037; Feder­lin in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rn. 12.303; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 777 Rn. 14; E. Herr­mann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 777 Rn. 3; Staudinger/​Horn, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2013, § 777 Rn. 3; Nob­be, Kom­men­tar zum Kre­dit­recht, 2. Aufl., § 777 BGB Rn. 5; Prüt­ting in juris­PK-BGB, 6. Aufl., § 777 Rn. 8; Rohe in Beck­OK BGB, Stand 1.05.2013, § 777 Rn. 7; Stad­ler in Jau­er­nig, BGB, 14. Aufl., § 777 Rn. 7; Stau­din­ger in Schul­ze, BGB, 7. Aufl., § 777 Rn. 6[]
  11. vgl. zu die­sem Aus­le­gungs­kri­te­ri­um BGH, Urteil vom 08.12.2010 – VIII ZR 27/​10, NJW 2011, 1867 Rn. 16, 18[]
  12. vgl. Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 765 Rn. 94; Palandt/​Sprau, BGB, 72. Aufl., § 765 Rn. 34; sie­he auch Mug­dan, Die gesam­ten Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch für das Deut­sche Reich, 1899, Bd. II, S. 379[]
  13. BGH, Urteil vom 14.01.1998 – XII ZR 103/​96, WM 1998, 443, 446; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 774 Rn. 4[]
  14. vgl. auch PWW/​Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 10; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 776 Rn. 11; E. Herr­mann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 776 Rn. 5; Staudinger/​Horn, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2013, § 776 Rn. 16[]
  15. aA Grzi­wotz, EWiR 2012, 281, 282[]
  16. BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 120/​93, NJW 1994, 1351, 1352 mwN[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1966 V ZR 126/​64, BGHZ 45, 179, 182 zu gesetz­li­chen Form­vor­schrif­ten; sie­he auch BGH, Urteil vom 22.02.1984 – VIII ZR 316/​82, BGHZ 90, 198, 205[]
  18. so auch Nob­be, WuB I F 1 a.01.12[]
  19. BGH, Urteil vom 30.01.1997 – IX ZR 133/​96, ZIP 1997, 536, 538; zur Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge Urteil vom 25.09.1968 VIII ZR 164/​66, WM 1968, 1200; so auch Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 766 Rn. 13; Nob­be in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 91 Rn. 49; Soergel/​Pecher, BGB, 12. Aufl., § 776 Rn. 16; Rohe in Beck­OK BGB, Stand 1.05.2013, § 766 Rn. 5[]
  20. BGH, Urtei­le vom 25.09.1968 – VIII ZR 164/​66, WM 1968, 1200; und vom 30.01.1997 – IX ZR 133/​96, WM 1997, 625, 626 f.[]
  21. vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 20.10.2001 – IX ZR 185/​00, WM 2001, 2378, 2379; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 776 Rn. 4; PWW/​Brödermann, BGB, 8. Aufl., § 776 Rn. 14[]
  22. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., vor § 362 Rn. 1; Staudinger/​Horn, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2013, § 766 Rn. 11[]