Die dau­er­haf­te und orts­fes­te Her­stel­lung eines Daches

Ist die die dau­er­haf­te und orts­fes­te Her­stel­lung eines Daches die wesent­li­che Ver­trags­pflicht, tritt die Lie­fe­rung der zur Her­stel­lung erfor­der­li­chen Bau­tei­le hin­ter die Ver­pflich­tung zur Erstel­lung des Daches zurück. Es liegt ein Werk­ver­trag vor, auf den § 377 HGB kei­ne Anwen­dung fin­det.

Die dau­er­haf­te und orts­fes­te Her­stel­lung eines Daches

Mit dem Begriff "Rück­grif­f­an­spruch" wird eine Streit­ver­kün­dung nicht auf Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che beschränkt, son­dern sie umfasst alle Auf­wen­dun­gen des Auf­trag­ge­bers, die ihm infol­ge der Man­gel­haf­tig­keit der Leis­tung ent­ste­hen.

Ver­gleicht sich ange­sichts der Man­gel­haf­tig­keit der Werks des Nach­un­ter­neh­mers der Gene­ral­un­ter­neh­mer, der auf Kos­ten­vor­schuss zur Män­gel­be­sei­ti­gung vom Bau­herrn in Anspruch genom­men wird, zur Abgel­tung aller Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che abschlie­ßend auf einen unter der Scha­dens­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen lie­gen­den Betrag, liegt inso­weit ein dem Nach­un­ter­neh­mer zuzu­rech­nen­der Scha­den jeden­falls dann vor, wenn auch die Vor­aus­set­zun­gen für die Gel­tend­ma­chung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs des Bau­herrn vor­la­gen. Die Dif­fe­renz zwi­schen der Scha­dens­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen und des Ver­gleichs­be­trags hat sich der Gene­ral­un­ter­neh­mer im Ver­hält­nis zum Nach­un­ter­neh­mer als Vor­teils­aus­gleich anrech­nen zu las­sen.

Zu den auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit sei­nes Werks vom Nach­un­ter­neh­mer zu tra­gen­den Man­gel­fol­ge­schä­den zäh­len die Pro­zess­kos­ten des Gene­ral­un­ter­neh­mers aus dem Gewähr­leis­tungs­rechts­streit mit dem Auf­trag­ge­ber und die vom Gene­ral­un­ter­neh­mer den ande­ren Betei­lig­ten (Klä­ger und Streit­hel­fer) zu erstat­ten­den Kos­ten.

Nach § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Hs BGB a.F. sind auf den Ver­trag weit­ge­hend die Vor­schrif­ten des Werk­ver­trags anzu­wen­den, wenn der Unter­neh­mer sich ver­pflich­tet, eine nicht ver­tret­ba­re Sache her­zu­stel­len und dem Bestel­ler die her­ge­stell­te Sache zu über­ge­ben und das Eigen­tum an der Sache zu ver­schaf­fen.

Ver­pflich­tet sich ein Unter­neh­mer, einen Gegen­stand zu lie­fern und zu mon­tie­ren, so kommt es für die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses als Kauf­ver­trag (mit Mon­ta­ge­ver­pflich­tung) oder als Werk­ver­trag dar­auf an, auf wel­cher der bei­den Leis­tun­gen bei der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung der Schwer­punkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu lie­fern­den Gegen­stan­des, das Wert­ver­hält­nis von Lie­fe­rung und Mon­ta­ge sowie auf die Beson­der­hei­ten des geschul­de­ten Ergeb­nis­ses abzu­stel­len. Je mehr die mit dem Waren­um­satz ver­bun­de­ne Über­tra­gung von Eigen­tum und Besitz auf den "Bestel­ler" im Vor­der­grund steht und je weni­ger die indi­vi­du­el­len Anfor­de­run­gen des Kun­den und die geschul­de­te Mon­ta­geleis­tung das Gesamt­bild des Ver­trags­ver­hält­nis­ses prä­gen, des­to eher ist die Annah­me eines Kauf­ver­tra­ges (mit Mon­ta­ge­ver­pflich­tung) gebo­ten 1. Besteht die Leis­tungs­pflicht in einem über die Über­tra­gung von Eigen­tum und Besitz hin­aus­ge­hen­den Erfolg, der dem Ver­trag das Geprä­ge gibt, han­delt es sich um einen Werk­ver­trag. Dies kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn Arbei­ten an Gegen­stän­den geschul­det sind, die nicht beweg­li­che Sachen sind. Wird der Ein­bau von Ein­zel­tei­len in ein Bau­werk über­nom­men und ver­lie­ren die Tei­le dadurch ihre Eigen­schaft als selb­stän­di­ge Sache, spricht dies für einen Werk­ver­trag 2.

Die von der Beklag­ten her­zu­stel­len­de Dach­kon­struk­ti­on war auf das zu errich­ten­de Gebäu­de abge­stimmt. Die für die­ses Bau­vor­ha­ben her­ge­stell­ten Bin­der stell­ten daher nicht ver­tret­ba­re Sachen im Sinn des § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. dar, so dass schon des­halb auf den vor­lie­gen­den Ver­trag im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tung Werk­ver­trags­recht in Ver­bin­dung mit der VOB/​B zur Anwen­dung kommt.

Aller­dings geht der Bun­des­ge­richts­hof von einem Werk­ver­trag im Sinn des § 631 BGB aus, wenn nach dem Ver­trag nicht die Pflicht zur Eigen­tums­über­tra­gung zu mon­tie­ren­der Ein­zel­tei­le, son­dern eine Her­stel­lungs­pflicht im Vor­der­grund steht 3. Nach dem Inhalt des vor­lie­gen­den Ver­tra­ges stellt die Errich­tung des Daches für das zu errich­ten­de Gebäu­de die für die Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en wesent­li­che Ver­trags­pflicht dar. Ver­trag­li­cher Zweck war die dau­er­haf­te und orts­fes­te Her­stel­lung die­ses Daches. Das Inter­es­se der Klä­ge­rin war nicht auf die Über­eig­nung der vor­ge­fer­tig­ten Bau­tei­le, son­dern auf die Erstel­lung eines funk­ti­ons­fä­hi­gen Daches für das Gebäu­de gerich­tet. Die Lie­fe­rung der zur Her­stel­lung erfor­der­li­chen Bau­tei­le tritt in einem sol­chen Fall hin­ter die Ver­pflich­tung zur Erstel­lung des Daches als dem eigent­li­chen Ver­trags­ziel zurück 4. Auf einen sol­chen Werk­ver­trag fin­det § 377 HGB kei­ne Anwen­dung.

In dem Rechts­streit zwi­schen dem Bau­herrn und der jet­zi­gen Klä­ge­rin vor dem OLG Stutt­gart hat­te die jet­zi­ge Klä­ge­rin in der Beru­fungs­be­grün­dung der jet­zi­gen Beklag­ten den Streit ver­kün­det. Ihr Bei­tritt auf Sei­ten der jet­zi­gen Klä­ge­rin erfolg­te mit Anwalts­schrift­satz vom 17.09.2008. Die Streit­ver­kün­dung hat die jet­zi­ge Klä­ge­rin damit begrün­det, bei man­gel­haf­ter Leis­tung der jet­zi­gen Beklag­ten einen Rück­grif­f­an­spruch gegen die­se zu haben. Damit genüg­te die Streit­ver­kün­dungs­schrift den Kon­kre­ti­sie­rungs­er­for­der­nis­sen 5. Mit dem Begriff "Rück­grif­f­an­spruch" wur­de die Streit­ver­kün­dung nicht auf Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che beschränkt, son­dern umfass­te alle Auf­wen­dun­gen der jet­zi­gen Klä­ge­rin, die ihr infol­ge der Fest­stel­lung der Man­gel­haf­tig­keit der Leis­tung der jet­zi­gen Beklag­ten ent­ste­hen soll­ten. Gegen die Wirk­sam­keit der Streit­ver­kün­dung bestehen kei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­den Beden­ken. Gemäß §§ 74 Abs. 1, Abs. 3, 68 ZPO wird danach die Beklag­te im Ver­hält­nis zur Klä­ge­rin mit der Behaup­tung nicht gehört, dass der vor­an­ge­gan­ge­ne Rechts­streit unrich­tig ent­schie­den wor­den sei.

Die Inter­ven­ti­ons­wir­kung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO kommt nicht nur dem Ent­schei­dungs­aus­spruch, son­dern auch den tat­säch­li­chen und recht­li­chen Grund­la­gen zu, auf denen das Urteil im Vor­pro­zess beruht 6. Das gilt aber nicht für Fest­stel­lun­gen des Erst­ge­richts, auf denen sein Urteil nicht beruht (so genann­te über­schie­ßen­de Fest­stel­lun­gen 7). Tra­gend sind danach nur die erheb­li­chen Fest­stel­lun­gen des Erst­ur­teils, die nicht hin­weg gedacht wer­den kön­nen, ohne dass das kon­kre­te Ent­schei­dungs­er­geb­nis ent­fie­le. Wel­che Fest­stel­lun­gen tra­gend und wel­che über­schie­ßend sind, beur­teilt sich nicht nach der Sicht des Erst­ge­richts, son­dern danach, wor­auf die Ent­schei­dung des Erst­pro­zes­ses objek­tiv nach zutref­fen­der Rechts­auf­fas­sung beruht. Gibt es für eine Ent­schei­dung ver­schie­de­ne Begrün­dungs­mög­lich­kei­ten, neh­men die Fest­stel­lun­gen an der Inter­ven­ti­ons­wir­kung teil, die vom Erst­ge­richt auf des­sen Lösungs­weg not­wen­di­ger­wei­se getrof­fen wur­den, und zwar auch dann, wenn sie sich bei einem ande­ren Ansatz erüb­rigt hät­ten 8.

Vor­lie­gend wur­de die Leis­tung der Beklag­ten zwar nicht aus­drück­lich, aber durch die unstrei­ti­ge Bezah­lung der Schluss­rech­nung der Beklag­ten kon­klu­dent abge­nom­men. Die Ansprü­che der Klä­ge­rin erge­ben sich daher aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/​B.

Die Werk­leis­tung der Beklag­ten weist einen erheb­li­chen Man­gel der Sta­tik auf, der die Gebrauchs­fä­hig­keit des Werks beein­träch­tigt und auf einem Ver­schul­den der Beklag­ten beruht.

Gemäß § 13 Nr. 1 VOB/​B (2000) ist ein Werk nur dann man­gel­frei, wenn es zur Zeit der Abnah­me die ver­trag­lich zuge­si­cher­ten Eigen­schaf­ten hat, den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­spricht und nicht mit Feh­lern behaf­tet ist, die den Wert oder die Taug­lich­keit zu dem gewöhn­li­chen oder dem nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch auf­he­ben oder min­dern. Nicht nach­voll­zieh­bar ist die Auf­fas­sung des Land­ge­richts, das Gewerk des Zim­mer­manns sei nicht man­gel­haft, son­dern nur das Gewerk der Klä­ge­rin, weil das Zusam­men­spiel zwi­schen dem Gewerk des Zim­mer­manns und den bau­li­chen Vor­ar­bei­ten betrof­fen sei. Die von der Beklag­ten geschul­de­te Werk­leis­tung bestand nicht nur in der Kon­struk­ti­on des Daches, son­dern in des­sen Ein­bau in dem näher bezeich­ne­ten Bau­vor­ha­ben. Die Beklag­te hat­te die Ver­ant­wor­tung dafür über­nom­men, dass die von ihr geplan­te und her­ge­stell­te Dach­kon­struk­ti­on für das zu errich­ten­de Gebäu­de pass­te und zu einer man­gel­frei­en Errich­tung des Gebäu­de führ­te. Dies war aber nach den Fest­stel­lun­gen im Vor­ver­fah­ren nicht der Fall.

Die Werk­leis­tung der Beklag­ten soll­te dem von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten Plan vom 15.02.2000 ent­spre­chen, wonach die Dach­kon­struk­ti­on nicht auf den Zwi­schen­wän­den auf­lie­gen soll­te. Dabei han­delt es sich um eine ver­trag­lich zuge­si­cher­te Eigen­schaft. Auf­grund der Inter­ven­ti­ons­wir­kung des Urteils des Vor­pro­zes­ses steht für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren fest, dass die Dach­kon­struk­ti­on an meh­re­ren Stel­len auf den Innen­wän­den auf­liegt. Auf­grund der Inter­ven­ti­ons­wir­kung steht wei­ter fest, dass die von der Beklag­ten erbrach­te Dach­kon­struk­ti­on dadurch in ihrer Stand­si­cher­heit gefähr­det ist. Die nach den ein­schlä­gi­gen DIN-Nor­men zuläs­si­gen Belas­tungs­grenz­wer­te der Bin­der wer­den um ca. 95 % über­schrit­ten, so dass bei einer Voll­be­las­tung Bruch­ge­fahr und damit für das Dach Ein­sturz­ge­fahr besteht. Die Dach­kon­struk­ti­on ent­spricht damit nicht den all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Bau­kunst und ist für den vom Ver­trag der vor­lie­gen­den Par­tei­en vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch nicht geeig­net.

Auf­grund der Inter­ven­ti­ons­wir­kung kann die Beklag­te im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht mehr damit gehört wer­den, ande­re Bau­maß­nah­men, für die die Beklag­te nicht ver­ant­wort­lich sei und die eine grö­ße­re Durch­bie­gung der Bin­der wegen zusätz­li­cher Las­ten ver­ur­sacht hät­ten, hät­ten den Man­gel ver­ur­sacht.

Hin­sicht­lich der Gewähr­leis­tungs­rech­te ist auf den Zustand bei Abnah­me abzu­stel­len (vgl. § 13 Nr. 1 VOB/​B). Im Übri­gen ist weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich, dass in den letz­ten drei Jah­ren seit Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in dem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren Umstän­de ein­ge­tre­ten sind, die ein Auf­lie­gen des Dachs auf den Wän­den aus­schlie­ßen. Viel­mehr geht die Beklag­te davon aus, dass die Bin­der schon im Jahr 2006 ihre End­stel­lung erreicht haben.

Die Klä­ge­rin ist nicht gemäß § 242 BGB wegen Rechts­miss­brauchs von der Gel­tend­ma­chung ihrer Gewähr­leis­tungs­rech­te aus­ge­schlos­sen, selbst wenn die Bin­der eine End­stel­lung erreicht hät­ten, ohne auf den Zwi­schen­wän­den auf­zu­lie­gen, und damit die zuge­si­cher­te Eigen­schaft und die Sta­tik erfüllt wären. Die Klä­ge­rin hat näm­lich selbst wegen der bei Abnah­me vor­han­de­nen Män­gel die nun­mehr gel­tend gemach­ten Auf­wen­dun­gen gehabt, so dass der Man­gel für sie nicht fol­gen­los geblie­ben ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Unter­neh­mer dann nicht für den Man­gel sei­nes Werks ver­ant­wort­lich, wenn die­ser auf ver­bind­li­che Vor­ga­ben des Bestel­lers oder von die­sem gelie­fer­te Stof­fe oder Bau­tei­le oder Vor­leis­tun­gen ande­rer Unter­neh­mer zurück­zu­füh­ren ist und der Unter­neh­mer sei­ne Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht erfüllt hat. In den genann­ten Fäl­len von ver­bind­li­chen Vor­ga­ben und Vor­leis­tun­gen ist die Eigen­ver­ant­wor­tung des Unter­neh­mers für die Her­stel­lung des Wer­kes ein­ge­schränkt und des­halb die ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Män­gel­haf­tung des Unter­neh­mers nicht unein­ge­schränkt inter­es­sen­ge­recht. Hat der Unter­neh­mer sei­ne wei­te­ren, auf die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trags­er­fül­lung gerich­te­ten Pflich­ten erfüllt, ent­sprä­che sie auch nicht der Risi­ko­zu­ord­nung des Geset­zes, wie sie in § 645 BGB zum Aus­druck kommt. Es ist des­halb nach Treu und Glau­ben gebo­ten, den Unter­neh­mer unter der Vor­aus­set­zung aus der Män­gel­haf­tung zu ent­las­sen, dass er sei­ne eben­falls auf die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trags­er­fül­lung gerich­te­te Pflicht erfüllt hat, den Bestel­ler auf die Beden­ken hin­zu­wei­sen, die ihm bei der gebo­te­nen Prü­fung gegen die Geeig­net­heit der ver­bind­li­chen Vor­ga­ben, der gelie­fer­ten Stof­fe oder Bau­tei­le oder der Vor­leis­tung ande­rer Unter­neh­mer gekom­men sind oder bei ord­nungs­ge­mä­ßer Prü­fung hät­ten kom­men müs­sen 9. Die Ver­let­zung der Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht ist kein Tat­be­stand, der die Män­gel­haf­tung begrün­det. Die ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Män­gel­haf­tung kann nur durch einen Sach- oder Rechts­man­gel des vom Unter­neh­mer her­ge­stell­ten Wer­kes begrün­det wer­den. Viel­mehr ist die Erfül­lung der Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht ein Tat­be­stand, der den Unter­neh­mer von der Sach- oder Rechts­män­gel­haf­tung befreit. Das ist deut­lich in der Rege­lung des § 13 Nr. 3 in Ver­bin­dung mit § 4 Nr. 3 VOB/​B zum Aus­druck gebracht 7. Steht die Arbeit eines Werk­un­ter­neh­mers in engem Zusam­men­hang mit der Vor­ar­beit eines ande­ren Unter­neh­mers oder ist sie auf­grund des­sen Pla­nung aus­zu­füh­ren, muss er prü­fen und gege­be­nen­falls auch geeig­ne­te Erkun­di­gun­gen ein­zie­hen, ob die­se Vor­ar­bei­ten, Stof­fe oder Bau­tei­le eine geeig­ne­te Grund­la­ge für sein Werk bie­ten und kei­ne Eigen­schaf­ten besit­zen, die den Erfolg sei­ner Arbeit in Fra­ge stel­len kön­nen 7.

Der Rah­men der Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht und ihre Gren­zen erge­ben sich aus dem Grund­satz der Zumut­bar­keit, wie sie sich nach den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls dar­stellt. Was hier­nach zu for­dern ist, bestimmt sich in ers­ter Linie durch das vom Unter­neh­mer zu erwar­ten­de Fach­wis­sen und durch alle Umstän­de, die für den Unter­neh­mer bei hin­rei­chend sorg­fäl­ti­ger Prü­fung als bedeut­sam erkenn­bar sind 10. Der Unter­neh­mer, der sich von sei­ner Ver­ant­wor­tung für einen Man­gel befrei­en will, hat dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass er sei­ner Hin­weis­pflicht nach­ge­kom­men ist oder sie im Ein­zel­fall ent­fal­len oder nicht kau­sal gewor­den ist 11.

Die Beklag­te hat dem­ge­gen­über die Auf­fas­sung ver­tre­ten, für sie habe es kei­ne "Hin­weis­pflicht" gege­ben, son­dern sie habe nur den Wei­sun­gen der Klä­ge­rin nach­zu­ge­hen gehabt. Auch auf den aus­drück­li­chen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Klä­ge­rin, die Beklag­te habe eine Pflicht zu einem Beden­ken­hin­weis wegen der zu hohen Zwi­schen­wän­de gehabt und sei die­ser Pflicht nicht nach­ge­kom­men, hat die Beklag­te die Äuße­rung von Beden­ken gegen­über der Klä­ge­rin nicht behaup­tet.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten bestand hier eine Hin­weis­pflicht. Bei der Reich­wei­te ihrer Hin­weis­pflicht ist zu berück­sich­ti­gen, dass zum Zeit­punkt des Ein­brin­gens des Decke nach dem Vor­trag der Beklag­ten die zu gro­ße Höhe der Zwi­schen­wän­de mehr als deut­lich erkenn­bar gewe­sen war. Der Sach­ver­stän­di­ge D hat in sei­ner erst­in­stanz­li­chen Anhö­rung vom 05.11.2010 erklärt, dass die Zwi­schen­wän­de zum Zeit­punkt der Lie­fe­rung der Bin­der und des Ein­baus der Dach­kon­struk­ti­on schon fer­tig beto­niert gewe­sen sei­en; es habe sich dabei um Fer­tig­tei­le gehan­delt. In der Anhö­rung durch den Senat hat die Beklag­te erklärt, dass die Zwi­schen­wän­de aus Beton nicht nach­träg­lich erhöht wor­den sei­en, son­dern nur Abdeck­ble­che ange­bracht und die Alu-Tra­pez-Zwi­schen­de­cke ein­ge­baut wor­den sei­en. Wenn also die Zwi­schen­wän­de zu hoch gebaut gewe­sen wären, hät­te dies die Beklag­te bei Errich­tung des Daches bemer­ken und Beden­ken anmel­den müs­sen. Soweit eine Über­hö­hung der Zwi­schen­wän­de allein auf beweg­li­che "Abdeck­ble­che" oder dem Alu-Tra­pez-Zwi­schen­dach beru­hen wür­de, die nach­träg­lich ein­ge­baut wor­den sind, ist dies uner­heb­lich. Zum einen hat das OLG Stutt­gart im Vor­ver­fah­ren ein Auf­lie­gen auf den Wän­den und nicht den Blech­kon­struk­tio­nen fest­ge­stellt. Zum ande­re wäre ein "Auf­lie­gen" auf Ble­chen für die Sta­tik des Daches unschäd­lich, weil die­se im Gegen­satz zu den Beton­wän­den gegen­über dem Gewicht des Daches nach­ge­ben und damit die Sta­tik des Daches nicht beein­träch­ti­gen kön­nen.

Für den Man­gel des Daches trägt die Beklag­te nicht nur als Werk­un­ter­neh­me­rin die Ver­ant­wor­tung, weil sie kei­ne Beden­ken wegen zu hoher Zwi­schen­wän­de, auf denen nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Vor­ver­fah­rens die Bin­der des Daches auf­lie­gen, geäu­ßert hat, son­dern auch als Pla­ne­rin, weil sie nur von einer Durch­bie­gung von 6,1 cm aus­ge­gan­gen ist, obwohl nach der bin­den­den Fest­stel­lung im Vor­ver­fah­ren von einer rech­ne­ri­schen Durch­bie­gung von über 10 cm aus­zu­ge­hen war.

Nach­dem die Beklag­te auf die Män­gel­rü­ge vom 11.11.2000 mit Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung zum 25.11.2000 nicht reagiert hat, hat die Klä­ge­rin Anspruch auf Scha­dens­er­satz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/​B. Der im Vor­ver­fah­ren für die­ses Ver­fah­ren bin­dend fest­ge­stell­te Man­gel des Werks der Beklag­ten ist wesent­lich im Sin­ne des § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/​B. Dadurch wur­de die Gebrauchs­fä­hig­keit des Schwei­ne­stalls erheb­lich beein­träch­tigt. Es liegt sowohl ein tech­ni­scher als auch ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert vor. Nach den Fest­stel­lun­gen im Vor­ver­fah­ren kann ange­sichts der Gefah­ren, die von der Sta­tik des Daches des Schwei­ne­stalls aus­ge­hen, die­ser zum Bei­spiel bei hohen Schnee­las­ten nicht ver­ant­wor­tungs­voll genutzt wer­den.

Die Beklag­te hat schuld­haft gehan­delt, indem sie bei ihrer Pla­nung von einer Durch­bie­gung von 6,1 cm aus­ge­gan­gen ist, wäh­rend nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen im Vor­ver­fah­ren von einer rech­ne­ri­schen Durch­bie­gung der Bin­der von 10,98 cm aus­zu­ge­hen gewe­sen wäre bzw. von 10,12 cm, wenn man den spä­ter ein­ge­bau­ten Lüf­tungs­ka­nal nicht berück­sich­tigt, und trotz dem erkenn­bar zu gerin­gen Abstand zwi­schen den zu hohen Zwi­schen­wän­den und den Bin­dern des Daches kei­ne Beden­ken ange­mel­det hat.

Der Mit­ver­schul­dens­ein­wand greift nicht, weil die Beklag­te die Fach­pla­nung selbst zu erbrin­gen hat­te und die Klä­ge­rin ihr kei­ne Bau­auf­sicht schul­de­te. Dar­über hin­aus muss­te die Klä­ge­rin das Maß der Durch­bie­gung nicht ken­nen. Es han­del­te sich dabei um fach­spe­zi­fi­sches Wis­sen, das nur von der für die Sta­tik und Fach­pla­nung ver­ant­wort­li­chen Beklag­ten zu erwar­ten war. Die Beklag­te ist für den Man­gel des Dachs allein ver­ant­wort­lich. Eine Gesamt­schuld besteht zwi­schen den Par­tei­en ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten nicht.

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/​B (2000) sind neben Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auch soge­nann­te nahe Man­gel­fol­ge­schä­den zu erset­zen. Zu die­sen nahen Man­gel­fol­ge­schä­den gehö­ren auch die Kos­ten eines Rechts­streits, der wegen den Män­geln geführt wer­den muss­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten hat nicht die Klä­ge­rin einen kos­ten­auf­wen­di­gen Rechts­streit ein­ge­lei­tet, son­dern der Bau­herr gegen die Klä­ge­rin. Die Klä­ge­rin muss­te sich gegen­über den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen des Bau­herrn ver­tei­di­gen, nach­dem die Beklag­te ihre Gewähr­leis­tungs­pflicht nicht aner­kannt, son­dern bestrit­ten hat­te. Letzt­lich war die Beklag­te gehal­ten, durch eine Man­gel­be­sei­ti­gung den vor­an­ge­gan­ge­nen Rechts­streit zwi­schen Bau­herrn und Klä­ge­rin zu ver­mei­den. Die Beklag­te hat daher der Klä­ge­rin alle Kos­ten zu erset­zen, die die­se auf­grund der Kos­ten­ent­schei­dung in Zif­fer 4 des Tenors des Urteils des Vor­pro­zes­ses zu tra­gen hat. Dazu gehö­ren auch die Kos­ten des Streit­hel­fers aus dem Vor­ver­fah­ren.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 24. Juli 2013 – 10 U 47/​12

  1. BGH BauR 2004, 995[]
  2. OLG Stutt­gart, NJW-RR 2011, 669[]
  3. BGHZ 165, 325[]
  4. vgl. BGH a.a.O.[]
  5. BGH BauR 2012, 675, juris RN 14[]
  6. BGHZ 157, 97[]
  7. BGH a.a.O.[][][]
  8. BGH a.a.O.; Fam­RZ 2008, 1435[]
  9. BGHZ 174, 110[]
  10. BGHZ a.a.O.[]
  11. BGH, BauR 2012, 115; BauR 2011, 1494[]