Die Dul­dungs­pflicht des schwei­gen­den Mie­ters bei Moder­ni­sie­rungs­maß­nah­men – und der Anlass zur Klageerhebung

Einen Anlass zur Erhe­bung einer Kla­ge auf Dul­dung von Bau­maß­nah­men (§ 555a Abs. 1, § 555d Abs. 1 BGB) gibt der Mie­ter in der Regel (noch) nicht, wenn er die mit der Ankün­di­gung der geplan­ten Bau­maß­nah­men ver­knüpf­te Auf­for­de­rung des Ver­mie­ters zur Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung unbe­ach­tet lässt. Die Beja­hung eines Kla­ge­an­las­ses im Sin­ne von § 93 ZPO kommt erst in Betracht, wenn der Ver­mie­ter den Mie­ter nach Ablauf einer ange­mes­se­nen Frist im Anschluss an die Ankün­di­gung (erneut) ver­geb­lich zur Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung auf­ge­for­dert hat.

Die Dul­dungs­pflicht des schwei­gen­den Mie­ters bei Moder­ni­sie­rungs­maß­nah­men – und der Anlass zur Klageerhebung

Die Kos­ten­ent­schei­dung nach über­ein­stim­men­der Erle­di­gungs­er­klä­rung ist unter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stands nach bil­li­gem Ermes­sen zu tref­fen (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es ist dem­nach vor­nehm­lich dar­auf abzu­stel­len, wer die Kos­ten hät­te tra­gen müs­sen, wenn die Haupt­sa­che nicht über­ein­stim­mend für erle­digt erklärt wor­den wäre1. Trotz ursprüng­li­cher Zuläs­sig­keit und Begründ­etheit der Kla­ge tref­fen den Klä­ger nach dem – auf der Bil­lig­keits­ebe­ne zu berück­sich­ti­gen­den – Rechts­ge­dan­ken des § 93 ZPO gleich­wohl die Kos­ten, wenn der Beklag­te kei­nen Anlass zur gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung des Kla­ge­an­spruchs gege­ben und den­sel­ben sofort nach Zustel­lung der Kla­ge bezie­hungs­wei­se sofort nach Fäl­lig­keit erfüllt oder den Klä­ger sonst klag­los gestellt hat2.

Das ist hier der Fall. Dass die Mie­ter die Ver­mie­te­rin durch die Über­sen­dung einer Dul­dungs­er­klä­rung sofort nach Zustel­lung der Dul­dungs­kla­ge klag­los gestellt haben, steht außer Fra­ge. Auch gegen die Annah­me des Beschwer­de­ge­richts, die Mie­ter hät­ten kei­ne Ver­an­las­sung zur Erhe­bung der Dul­dungs­kla­ge gege­ben, bestehen aus Rechts­grün­den im Ergeb­nis kei­ne Beden­ken. Hier­für kommt es auf die vom Beschwer­de­ge­richt ver­nein­te Rechts­fra­ge, ob die Mie­ter es zu ver­tre­ten haben, dass die Ver­mie­te­rin die etwa bereits im Dezem­ber 2019 auf den Post­weg gebrach­te Dul­dungs­er­klä­rung der Mie­ter nicht erhal­ten hat, nicht an. Denn selbst wenn die Mie­ter die mit dem Ankün­di­gungs­schrei­ben der Ver­mie­te­rin vom 27.11.2019 ver­knüpf­te Bit­te um Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung schlicht unbe­ach­tet gelas­sen hät­ten, fehl­te es nach den nicht ange­grif­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts an einer Ver­an­las­sung zur Kla­ge­er­he­bung durch die Mieter.

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Eine Par­tei gibt Ver­an­las­sung zur Kla­ge­er­he­bung, wenn ihr Ver­hal­ten vor dem Pro­zess aus Sicht des Klä­gers bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung hin­rei­chen­den Anlass für die Annah­me bie­tet, er wer­de ohne Inan­spruch­nah­me der Gerich­te nicht zu sei­nem Recht kom­men3. Die­ser Schluss ist etwa gerecht­fer­tigt, wenn der Beklag­te eine fäl­li­ge Leis­tung trotz Auf­for­de­rung nicht erbringt oder – soweit die Leis­tung nicht in einer Zah­lung, son­dern bei­spiels­wei­se in einer Unter­las­sung liegt – den Gläu­bi­ger auf Auf­for­de­rung hin trotz Fäl­lig­keit der Leis­tung nicht durch ent­spre­chen­de Erklä­rung klag­los stellt4. Ent­spre­chen­des gilt bei einem Duldungsverlangen.

Danach hät­te im Streit­fall ein Kla­ge­an­lass allen­falls dann bestan­den, wenn die Ver­mie­te­rin die Mie­ter nach Ablauf einer ange­mes­se­nen Frist im Anschluss an den Erhalt des Ankün­di­gungs­schrei­bens (erneut) zur Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung auf­ge­for­dert hätte.

Die in dem Ankün­di­gungs­schrei­ben ent­hal­te­ne Auf­for­de­rung reich­te inso­weit schon des­halb nicht aus, weil die Leis­tung der Mie­ter in Gestalt der Dul­dung der ange­kün­dig­ten Bau­maß­nah­men (§ 555a Abs. 1, § 555d Abs. 1 BGB) zu die­sem Zeit­punkt noch nicht fäl­lig war und die­se Auf­for­de­rung auch im Hin­blick auf eine etwa bestehen­de (Neben-)Pflicht der Mie­ter zur Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung eine ver­zugs­be­grün­den­de Wir­kung nicht ent­fal­tet hat, so dass deren – hier unter­stell­te – Nicht­be­fol­gung nach dem auf­ge­zeig­ten Maß­stab auch nicht als Kla­ge­ver­an­las­sung gewer­tet wer­den kann.

Da die Ver­mie­te­rin den Beginn der Bau­maß­nah­men für den 20.01.2020 ange­kün­digt hat­te, schul­de­ten die Mie­ter deren Dul­dung auch nicht vor die­sem Zeit­punkt. Ob sie aus Grün­den der Rück­sicht­nah­me auf das berech­tig­te Inter­es­se der Ver­mie­te­rin an einer geord­ne­ten Durch­füh­rung der geplan­ten Bau­maß­nah­men (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) ver­pflich­tet waren, der Ver­mie­te­rin bereits vor die­sem Zeit­punkt ihre künf­ti­ge Dul­dungs­be­reit­schaft anzu­zei­gen – wie die Rechts­be­schwer­de (still­schwei­gend) annimmt, die Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung hin­ge­gen ver­neint – kann offen­blei­ben. Denn jeden­falls käme die Beja­hung einer Kla­ge­ver­an­las­sung nach den oben auf­ge­führ­ten Grund­sät­zen nur in Betracht, wenn die Mie­ter mit die­ser etwai­gen Pflicht vor Pro­zess­be­ginn in Ver­zug gera­ten wären, wovon auch die Rechts­be­schwer­de im Ansatz aus­geht. Ent­ge­gen ihrer Auf­fas­sung ist das man­gels – hier auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­li­cher – Mah­nung nicht der Fall.

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Eine Mah­nung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB kann grund­sätz­lich erst nach Fäl­lig­keit aus­ge­spro­chen wer­den, andern­falls ist sie wir­kungs­los5. Im Ein­zel­fall – ins­be­son­de­re dann, wenn die Fäl­lig­keit des Anspruchs von einer zuvor vom Gläu­bi­ger durch­zu­füh­ren­den Hand­lung (z.B. Abruf) abhängt kann es aller­dings zuläs­sig sein, die Mah­nung mit der die Fäl­lig­keit aus­lö­sen­den Hand­lung zu ver­bin­den6.

Ein sol­cher Fall liegt hier nicht vor. Denn die Auf­for­de­rung zur Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung wäre – sofern man eine ent­spre­chen­de Mit­tei­lungs­pflicht des Mie­ters bejaht – Vor­aus­set­zung für das Ent­ste­hen die­ser Pflicht. Sie lös­te aber jeden­falls dann, wenn sie – wie hier – mit der (erst­ma­li­gen) Ankün­di­gung von Bau­maß­nah­men ver­bun­den ist, nicht deren (sofor­ti­ge) Fäl­lig­keit aus. Das gilt, wenn die geplan­ten bau­li­chen Ver­än­de­run­gen – wie hier zumin­dest teil­wei­se – Moder­ni­sie­rungs­maß­nah­men dar­stel­len (§ 555b BGB), schon des­halb, weil dem Mie­ter eine Erklä­rung über sei­ne künf­ti­ge Dul­dungs­be­reit­schaft jeden­falls nicht vor Ablauf der ihm nach § 555d Abs. 3 Satz 1 BGB zur Mit­tei­lung von Här­te­grün­den sowie nach § 555e Abs. 1 Satz 2 BGB zur Erklä­rung einer (Sonder-)Kündigung ein­ge­räum­ten Fris­ten abver­langt wer­den könn­te. Aber auch wenn bezie­hungs­wei­se soweit die vor­ge­se­he­nen Arbei­ten aus­schließ­lich Erhal­tungs­maß­nah­men betref­fen, könn­te der Ver­mie­ter die sei­ner­seits gefor­der­te Abga­be einer Dul­dungs­er­klä­rung erst nach Ablauf einer ange­mes­se­nen Frist im Anschluss an den Zugang der Ankün­di­gung nach § 555a Abs. 2 BGB ver­lan­gen. Denn auch in die­sem Fall ist dem Mie­ter eine gewis­se Zeit zur Prü­fung des Anlie­gens des Ver­mie­ters zuzubilligen.

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Eine Mah­nung war auch nicht ent­behr­lich. Denn eine – als Grund für die etwai­ge Ent­behr­lich­keit hier ein­zig in Betracht kom­men­de – kalen­der­mä­ßi­ge Bestim­mung der Leis­tungs­zeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) muss durch Rechts­ge­schäft, Gesetz oder Urteil getrof­fen wor­den sein. Die ein­sei­ti­ge Fest­le­gung einer Leis­tungs­zeit durch den Gläu­bi­ger – wie vor­lie­gend durch die (dop­pel­te) Frist­set­zung in dem Ankün­di­gungs­schrei­ben der Ver­mie­te­rin erfolgt – reicht für die Anwen­dung die­ser Vor­schrift hin­ge­gen nur aus, wenn dem Gläu­bi­ger ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht nach § 315 BGB zusteht7. Dar­an fehlt es hier.

Der Annah­me, die Ver­mie­te­rin habe auf­grund des vor­pro­zes­sua­len Ver­hal­tens der Mie­ter bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung davon aus­ge­hen dür­fen, sie wer­de ohne die Inan­spruch­nah­me der Gerich­te nicht zu ihrem Recht kom­men, steht zudem ent­ge­gen, dass die Mie­ter nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts auf eine frü­he­re Auf­for­de­rung der Ver­mie­te­rin bereits im Janu­ar 2019 erklärt hat­ten, sie sei­en zur Dul­dung der Anbrin­gung eines Wär­me­ver­bund­sys­tems im Fall der behörd­li­chen Geneh­mi­gung die­ser Maß­nah­me bereit. Auch aus die­sem Grund ließ allein der feh­len­de Zugang einer Ant­wort der Mie­ter auf das Ankün­di­gungs­schrei­ben der Ver­mie­te­rin vom vem­ber 2019 aus deren Sicht nicht den Schluss zu, die Mie­ter wären mitt­ler­wei­le – abwei­chend von frü­her getä­tig­ten Äuße­run­gen – nicht mehr bereit, die geplan­ten Bau­maß­nah­men zu dulden.

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Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. April 2021 – VIII ZB 44/​20

  1. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – VI ZR 233/​05, NJW 2007, 3429 Rn. 7 mwN[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.02.2006 – IX ZB 160/​04, NJW-RR 2006, 773 Rn. 9; vom 11.12.2003 – I ZR 68/​01, WRP 2004, 350 unter – II 2 a[]
  3. BGH, Urteil vom 27.06.1979 – VIII ZR 233/​78, NJW 1979, 2040 unter – II 3 a; BGH, Beschlüs­se vom 16.01.2020 – V ZB 93/​18, NJW 2020, 1442 Rn. 8; vom 08.03.2005 – VIII ZB 3/​04, NJW-RR 2005, 1005 unter – II 1[]
  4. BGH, Urteil vom 27.06.1979 – VIII ZR 233/​78, aaO unter – II 3 b; BGH, Beschlüs­se vom 16.01.2020 – V ZB 93/​18, aaO; vom 22.10.2015 – V ZB 93/​13, NJW 2016, 572 Rn.19[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 29.04.1992 – XII ZR 105/​91, NJW 1992, 1956 unter 1; vom 27.03.1980 – VII ZR 214/​79, NJW 1980, 1955 unter 3; jeweils zu § 284 BGB aF[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.02.2017 – XI ZR 467/​15, NJW 2017, 1823 Rn. 24 mwN; vom 25.10.2007 – III ZR 91/​07, NJW 2008, 50 Rn. 11; vom 12.07.2006 – X ZR 157/​05, NJW 2006, 3271 Rn. 10[]
  7. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urtei­le vom 25.10.2007 – III ZR 91/​07, aaO Rn. 7; vom 12.07.2006 – X ZR 157/​05, aaO Rn. 7; jeweils mwN[]

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