Die erst­in­stanz­li­che Zeu­gen­aus­sa­ge – und ihre Wür­di­gung durch das Beru­fungs­ge­richt

Das Beru­fungs­ge­richt darf nicht ohne erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen des­sen Aus­sa­ge anders wür­di­gen als das Land­ge­richt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO).

Die erst­in­stanz­li­che Zeu­gen­aus­sa­ge – und ihre Wür­di­gung durch das Beru­fungs­ge­richt

Geschieht dies gleich­wohl, liegt hier­in eine Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör im Sin­ne des Art. 103 Abs. 1 GG1.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te sich das Beru­fungs­ge­richt mit der Aus­sa­ge des Zeu­gen P. nicht wei­ter befasst. Es hat die Ver­fah­rens­wei­se des Land­ge­richts bean­stan­det, da es sich bei sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung auch auf Bekun­dun­gen des Zeu­gen gestützt habe, die ent­ge­gen § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO im Pro­to­koll kei­nen oder nur abwei­chen­den Nie­der­schlag gefun­den hät­ten. Eine erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen hat das Beru­fungs­ge­richt abge­lehnt, da der Klä­ger sie nicht bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung im Beru­fungs­ver­fah­ren bean­tragt habe.

Damit hat sich das Beru­fungs­ge­richt in unzu­läs­si­ger Wei­se über die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts hin­weg­ge­setzt. Auch wenn man die kor­ri­gie­ren­den Bemer­kun­gen im Urteil des Land­ge­richts zu einem ein­zel­nen Satz der nicht wört­lich pro­to­kol­lier­ten Zeu­gen­aus­sa­ge als Pro­to­koll­be­rich­ti­gung ver­ste­hen woll­te, bei der die Bestim­mun­gen zum Berich­ti­gungs­ver­fah­ren (§ 160 Abs. 2 und 3 ZPO) miss­ach­tet wur­den, hät­te dies nicht zur Fol­ge, dass das Beru­fungs­ge­richt die Zeu­gen­aus­sa­ge und deren Wür­di­gung durch das Land­ge­richt unbe­ach­tet las­sen durf­te.

Das Beru­fungs­ge­richt hat nach § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Gericht des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu Grun­de zu legen, soweit nicht kon­kre­te Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den und des­halb eine erneu­te Fest­stel­lung gebie­ten. Zu den in die­sem Sin­ne bin­dend fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen gehö­ren auch wer­ten­de Fest­stel­lun­gen, näm­lich Tat­sa­chen, hin­sicht­lich derer das erst­in­stanz­li­che Gericht auf Grund einer frei­en Beweis­wür­di­gung gemäß § 286 ZPO ent­schie­den hat, dass sie wahr oder unwahr sind2.

Hat das Beru­fungs­ge­richt Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Fest­stel­lun­gen des erst­in­stanz­li­chen Gerichts, die etwa auf Ver­fah­rens­feh­ler oder auch dar­auf grün­den kön­nen, dass der Inhalt einer pro­to­kol­lier­ten Zeu­gen­aus­sa­ge nach Ein­schät­zung des Beru­fungs­ge­richts nicht umfas­send gewür­digt wur­de3, sind erneu­te Fest­stel­lun­gen zu tref­fen. Sie kön­nen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO die wie­der­hol­te Ver­neh­mung eines Zeu­gen umfas­sen. Eines Beweis­an­tra­ges bedarf es hier­für nicht.

Grund­sätz­lich steht es zwar im Ermes­sen des Beru­fungs­ge­richts, ob es Zeu­gen, die in der Vor­in­stanz bereits ver­nom­men wor­den sind, nach § 398 Abs. 1 ZPO erneut ver­nimmt. Das Beru­fungs­ge­richt ist jedoch zur noch­ma­li­gen Ver­neh­mung der Zeu­gen ver­pflich­tet, wenn es die pro­to­kol­lier­ten Zeu­gen­aus­sa­gen anders ver­ste­hen oder wür­di­gen will als die Vor­in­stanz. Eine erneu­te Ver­neh­mung kann in die­sem Fall allen­falls dann unter­blei­ben, wenn sich das Beru­fungs­ge­richt auf sol­che Umstän­de stützt, die weder die Urteils­fä­hig­keit noch das Erin­ne­rungs­ver­mö­gen oder die Wahr­heits­lie­be des Zeu­gen noch die Voll­stän­dig­keit oder Wider­spruchs­frei­heit sei­ner Aus­sa­ge betref­fen4.

Nach die­sen Maß­ga­ben durf­te das Beru­fungs­ge­richt die erst­in­stanz­li­che Aus­sa­ge des Zeu­gen P. nicht unbe­ach­tet las­sen, ohne ihn erneut zu ver­neh­men.

Das Land­ge­richt hat­te die Zeu­gen­aus­sa­ge sei­ner Ent­schei­dung in Über­ein­stim­mung mit § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugrun­de gelegt. Dar­an war es nicht etwa dadurch gehin­dert, dass der Zeu­ge von den Beklag­ten benannt wor­den war. Die vom Land­ge­richt für maß­ge­bend erach­te­ten Anga­ben des Zeu­gen wider­spra­chen auch nicht dem Vor­brin­gen des Klä­gers. Viel­mehr ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs davon aus­zu­ge­hen, dass sich eine Par­tei die bei einer Beweis­auf­nah­me zuta­ge tre­ten­den Umstän­de, soweit sie ihre Rechts­po­si­ti­on zu stüt­zen geeig­net sind, hilfs­wei­se zu eigen macht, ohne dass es einer aus­drück­li­chen Erklä­rung bedarf5. Über­dies hat sich der Klä­ger in der Beru­fungs­er­wi­de­rung aus­drück­lich auf die in Rede ste­hen­den Anga­ben des Zeu­gen P. und deren Wür­di­gung durch das Land­ge­richt beru­fen.

Es sind auch kei­ne Umstän­de erkenn­bar, die die abwei­chen­de Wür­di­gung einer Aus­sa­ge ohne erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen recht­fer­ti­gen könn­ten. Dem Beru­fungs­ur­teil, das sich mit der Aus­sa­ge des Zeu­gen P. inhalt­lich nicht aus­ein­an­der­setzt, sind der­ar­ti­ge Umstän­de nicht zu ent­neh­men. Soll­te das Beru­fungs­ge­richt ein von der Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts abwei­chen­des Ver­ständ­nis der (pro­to­kol­lier­ten) Zeu­gen­aus­sa­ge in Betracht gezo­gen haben, so gebot dies erst Recht eine erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen. Wenn der Inhalt einer Zeu­gen­aus­sa­ge dem Pro­to­koll nicht zwei­fels­frei ent­nom­men wer­den kann, weil Anga­ben wider­sprüch­lich sind oder Inter­pre­ta­ti­ons­spiel­räu­me blei­ben, darf das Beru­fungs­ge­richt die Aus­sa­ge nicht ohne erneu­te Ver­neh­mung anders wür­di­gen als das Land­ge­richt.

Die Ver­neh­mung des Zeu­gen P. war im vor­lie­gen­den Streit­fall zudem des­halb gebo­ten, weil der Klä­ger sie in sei­ner Stel­lung­nah­me zur Beweis­auf­nah­me vor dem Beru­fungs­ge­richt, die sich auf die Ver­neh­mung der Zeu­gin M. beschränkt hat­te, aus­drück­lich bean­tragt hat. Das Beru­fungs­ge­richt durf­te eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht des­halb ableh­nen, weil der Beweis­an­tritt des Klä­gers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Beru­fungs­ver­fah­ren ohne­hin nicht mehr zuzu­las­sen gewe­sen wäre. Die­se Annah­me fin­det im Pro­zess­recht kei­ne aus­rei­chen­de Stüt­ze und ver­letzt den Klä­ger erneut in sei­nem Anspruch auf recht­li­ches Gehör. Denn der Klä­ger hat­te kei­nen Anlass, den Zeu­gen im ers­ten Rechts­zug zu benen­nen, nach­dem das Land­ge­richt sei­ne Ver­neh­mung ange­ord­net und ihn umfas­send ver­nom­men hat­te (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Der Ver­fah­rens­feh­ler ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Beru­fungs­ge­richt zu einer ande­ren Beur­tei­lung gelangt wäre, wenn es den Zeu­gen P. erneut ver­nom­men hät­te. Es kann auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kla­ge aus ande­ren, von der Fest­stel­lung einer Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung unab­hän­gi­gen Grün­den abzu­wei­sen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Novem­ber 2018 – II ZR 196/​16

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2009 – VIII ZR 3/​09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 19.02.2013 – II ZR 119/​11 5; Beschluss vom 23.07.2013 – II ZR 28/​12 3; Beschluss vom 15.04.2014 – II ZR 61/​13 4; Beschluss vom 23.10.2018 – VIII ZR 61/​18 8 f.; Beschluss vom 07.11.2018 – IV ZR 189/​17 8 []
  2. Alt­ham­mer in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 529 Rn. 4 mwN []
  3. vgl. Zöller/​Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 Rn. 7 []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 21.06.2011 – II ZR 103/​10, WM 2011, 1533 Rn. 7; Beschluss vom 19.02.2013 – II ZR 119/​11 6; Beschluss vom 23.07.2013 – II ZR 28/​12 4; Beschluss vom 15.04.2014 – II ZR 61/​13 5; Beschluss vom 18.10.2017 – I ZR 255/​16, TranspR 2018, 312 Rn. 9; Beschluss vom 23.10.2018 – VIII ZR 61/​18 9; Beschluss vom 07.11.2018 – IV ZR 189/​17 8 []
  5. BGH, Urteil vom 26.07.2005 – X ZR 109/​03, WM 2006, 1124, 1127; Beschluss vom 26.01.2012 – IX ZB 51/​10 4, jew. mwN []