Die erstinstanzliche Zeugenaussage – und ihre Würdigung durch das Berufungsgericht

Das Berufungsgericht darf nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen dessen Aussage anders würdigen als das Landgericht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO).

Die erstinstanzliche Zeugenaussage – und ihre Würdigung durch das Berufungsgericht

Geschieht dies gleichwohl, liegt hierin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG1.

Im vorliegenden Fall hatte sich das Berufungsgericht mit der Aussage des Zeugen P. nicht weiter befasst. Es hat die Verfahrensweise des Landgerichts beanstandet, da es sich bei seiner Überzeugungsbildung auch auf Bekundungen des Zeugen gestützt habe, die entgegen § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO im Protokoll keinen oder nur abweichenden Niederschlag gefunden hätten. Eine erneute Vernehmung des Zeugen hat das Berufungsgericht abgelehnt, da der Kläger sie nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren beantragt habe.

Damit hat sich das Berufungsgericht in unzulässiger Weise über die Feststellungen des Landgerichts hinweggesetzt. Auch wenn man die korrigierenden Bemerkungen im Urteil des Landgerichts zu einem einzelnen Satz der nicht wörtlich protokollierten Zeugenaussage als Protokollberichtigung verstehen wollte, bei der die Bestimmungen zum Berichtigungsverfahren (§ 160 Abs. 2 und 3 ZPO) missachtet wurden, hätte dies nicht zur Folge, dass das Berufungsgericht die Zeugenaussage und deren Würdigung durch das Landgericht unbeachtet lassen durfte.

Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zu den in diesem Sinne bindend festgestellten Tatsachen gehören auch wertende Feststellungen, nämlich Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht auf Grund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO entschieden hat, dass sie wahr oder unwahr sind2.

Hat das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts, die etwa auf Verfahrensfehler oder auch darauf gründen können, dass der Inhalt einer protokollierten Zeugenaussage nach Einschätzung des Berufungsgerichts nicht umfassend gewürdigt wurde3, sind erneute Feststellungen zu treffen. Sie können gemäß § 398 Abs. 1 ZPO die wiederholte Vernehmung eines Zeugen umfassen. Eines Beweisantrages bedarf es hierfür nicht.

Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 Abs. 1 ZPO erneut vernimmt. Das Berufungsgericht ist jedoch zur nochmaligen Vernehmung der Zeugen verpflichtet, wenn es die protokollierten Zeugenaussagen anders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz. Eine erneute Vernehmung kann in diesem Fall allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit noch das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen4.

Nach diesen Maßgaben durfte das Berufungsgericht die erstinstanzliche Aussage des Zeugen P. nicht unbeachtet lassen, ohne ihn erneut zu vernehmen.

Das Landgericht hatte die Zeugenaussage seiner Entscheidung in Übereinstimmung mit § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugrunde gelegt. Daran war es nicht etwa dadurch gehindert, dass der Zeuge von den Beklagten benannt worden war. Die vom Landgericht für maßgebend erachteten Angaben des Zeugen widersprachen auch nicht dem Vorbringen des Klägers. Vielmehr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, hilfsweise zu eigen macht, ohne dass es einer ausdrücklichen Erklärung bedarf5. Überdies hat sich der Kläger in der Berufungserwiderung ausdrücklich auf die in Rede stehenden Angaben des Zeugen P. und deren Würdigung durch das Landgericht berufen.

Es sind auch keine Umstände erkennbar, die die abweichende Würdigung einer Aussage ohne erneute Vernehmung des Zeugen rechtfertigen könnten. Dem Berufungsurteil, das sich mit der Aussage des Zeugen P. inhaltlich nicht auseinandersetzt, sind derartige Umstände nicht zu entnehmen. Sollte das Berufungsgericht ein von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichendes Verständnis der (protokollierten) Zeugenaussage in Betracht gezogen haben, so gebot dies erst Recht eine erneute Vernehmung des Zeugen. Wenn der Inhalt einer Zeugenaussage dem Protokoll nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, weil Angaben widersprüchlich sind oder Interpretationsspielräume bleiben, darf das Berufungsgericht die Aussage nicht ohne erneute Vernehmung anders würdigen als das Landgericht.

Die Vernehmung des Zeugen P. war im vorliegenden Streitfall zudem deshalb geboten, weil der Kläger sie in seiner Stellungnahme zur Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht, die sich auf die Vernehmung der Zeugin M. beschränkt hatte, ausdrücklich beantragt hat. Das Berufungsgericht durfte eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht deshalb ablehnen, weil der Beweisantritt des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Berufungsverfahren ohnehin nicht mehr zuzulassen gewesen wäre. Diese Annahme findet im Prozessrecht keine ausreichende Stütze und verletzt den Kläger erneut in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. Denn der Kläger hatte keinen Anlass, den Zeugen im ersten Rechtszug zu benennen, nachdem das Landgericht seine Vernehmung angeordnet und ihn umfassend vernommen hatte (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Der Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es den Zeugen P. erneut vernommen hätte. Es kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klage aus anderen, von der Feststellung einer Aufklärungspflichtverletzung unabhängigen Gründen abzuweisen ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. November 2018 – II ZR 196/16

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2009 – VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 19.02.2013 – II ZR 119/11 5; Beschluss vom 23.07.2013 – II ZR 28/12 3; Beschluss vom 15.04.2014 – II ZR 61/13 4; Beschluss vom 23.10.2018 – VIII ZR 61/18 8 f.; Beschluss vom 07.11.2018 – IV ZR 189/17 8 []
  2. Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 529 Rn. 4 mwN []
  3. vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 Rn. 7 []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 21.06.2011 – II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7; Beschluss vom 19.02.2013 – II ZR 119/11 6; Beschluss vom 23.07.2013 – II ZR 28/12 4; Beschluss vom 15.04.2014 – II ZR 61/13 5; Beschluss vom 18.10.2017 – I ZR 255/16, TranspR 2018, 312 Rn. 9; Beschluss vom 23.10.2018 – VIII ZR 61/18 9; Beschluss vom 07.11.2018 – IV ZR 189/17 8 []
  5. BGH, Urteil vom 26.07.2005 – X ZR 109/03, WM 2006, 1124, 1127; Beschluss vom 26.01.2012 – IX ZB 51/10 4, jew. mwN []