Die fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rung

Der Käu­fer, der die Kauf­sa­che nach einer Nach­bes­se­rung des Ver­käu­fers wie­der ent­ge­gen­ge­nom­men hat, trägt die Beweis­last für das Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung. Bleibt nach zwei­ma­li­ger Nach­bes­se­rung unge­klärt, ob das erneu­te Auf­tre­ten des Man­gels auf der erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rung des Ver­käu­fers oder auf einer un-sach­ge­mä­ßen Behand­lung der Kauf­sa­che nach erneu­ter Über­nah­me durch den Käu­fer beruht, so geht das zu Las­ten des Käu­fers.

Die fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rung

Der Käu­fer ist sowohl für die Man­gel­haf­tig­keit der Sache als auch für das Fehl­schla­gen der Nach­er­fül­lung gemäß § 440 BGB beweis­be­las­tet. Der BGH hat bereits frü­her ent­schie­den, dass den Käu­fer die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die einen Sach­man­gel begrün­den­den Tat­sa­chen trifft, wenn er die Kauf­sa­che ent­ge­gen genom­men hat 1. Die­se – aus § 363 BGB fol­gen­de – Beweis­last­ver­tei­lung gilt glei­cher­ma­ßen, wenn der Käu­fer die Kauf­sa­che nach einer erfolg­ten Nach­bes­se­rung wie­der ent­ge­gen genom­men hat. In die­sem Fall muss der Käu­fer das Fort­be­stehen des Man­gels, mit­hin die Erfolg­lo­sig­keit des Nach­bes­se­rungs­ver­suchs bewei­sen. Es ent­spricht auch all­ge­mei­ner Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur, dass der Käu­fer die Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen der in § 440 BGB vor­ge­se­he­nen Tat­sa­chen trägt, die die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung begrün­den 2.

Dabei greift auch § 440 Satz 2 BGB nicht zu Guns­ten des Käu­fers ein. Aus die­ser Vor­schrift lässt sich nichts dafür her­lei­ten, dass – ent­ge­gen der beschrie­be­nen dar­ge­leg­ten Beweis­last­ver­tei­lung – der Ver­käu­fer bewei­sen müss­te, dass der zwei­te Nach­bes­se­rungs­ver­such Erfolg hat­te und dass dem­entspre­chend eini­ge Zeit nach der zwei­ten Repa­ra­tur und erneu­ten Über­nah­me der Kauf­sa­che durch den Käu­fer zum drit­ten Mal auf­ge­tre­te­ne Man­gel nicht auf der Man­gel­haf­tig­keit beruht, son­dern durch eine drit­te Ein­wir­kung ver­ur­sacht wor­den ist.

Der Umstand, dass nach einer Beweis­auf­nah­me unklar bleibt, auf wel­cher Ursa­che ein erneut auf­ge­tre­te­ner Man­gel beruht, kann von vorn­her­ein kein sons­ti­ger Umstand im Sin­ne des § 440 Satz 2 BGB sein. Sons­ti­ge Umstän­de im Sin­ne des § 440 Satz 2 BGB sind sol­che, die Anlass geben kön­nen, ein Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung erst bei mehr oder schon bei weni­ger als zwei erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen anzu­neh­men 3.

Hier geht es viel­mehr – wie bereits aus­ge­führt – um die Beweis­last­ver­tei­lung hin­sicht­lich der Ursa­che des erneu­ten Auf­tre­tens eines Man­gels nach zwei­ma­li­ger vor­aus­ge­gan­ge­ner Nach­bes­se­rung durch den Ver­käu­fer. Bleibt in einem sol­chen Fall unge­klärt, ob das erneu­te Auf­tre­ten des Man­gels auf einer erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rung des Ver­käu­fers oder auf einer unsach­ge­mä­ßen Behand­lung der Kauf­sa­che – hier: in Gestalt eines Ein­bruchs­ver­suchs – nach erneu­ter Über­nah­me durch den Käu­fer beruht, so geht dies zu Las­ten des Käu­fers.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Febru­ar 2009 – VIII ZR 274/​07

  1. BGHZ 159, 215, 217 f.; Senats­ur­teil vom 23. Novem­ber 2005 – VIII ZR 43/​05, NJW 2006, 434, Tz. 20[]
  2. vgl. Münch-KommBG­B/Wes­ter­mann, 5. Aufl., § 440 Rdnr. 13; Stau­din­ger/­Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB (2004), § 440 Rdnr. 34; Bamberger/​Roth/​Faust, BGB, 2. Aufl., § 440 Rdnr. 43[]
  3. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 234[]