Die frei­ge­ge­be­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners

Der Schuld­ner ist nach Frei­ga­be sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit im eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren ver­pflich­tet, aus einem tat­säch­lich erwirt­schaf­te­ten Gewinn dem Insol­venz­ver­wal­ter den pfänd­ba­ren Betrag nach dem fik­ti­ven Maß­stab des § 295 Abs. 2 InsO abzu­füh­ren1. Der wegen der Frei­ga­be der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners von die­sem an die Mas­se abzu­füh­ren­de Betrag ist vom Insol­venz­ver­wal­ter auf dem Pro­zess­weg gel­tend zu machen.

Die frei­ge­ge­be­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners

Die Zah­lungs­kla­ge des Insol­venz­ver­wal­ters

Nach § 148 Abs. 1 InsO ist es die Pflicht des Insol­venz­ver­wal­ters, nach Eröff­nung des Ver­fah­rens das gesam­te zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Ver­mö­gen in Besitz und Ver­wal­tung zu neh­men. Soweit der Schuld­ner sei­nen hier­auf bezo­ge­nen Mit­wir­kungs­pflich­ten nicht nach­kommt, bil­det gemäß § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO die voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung des Eröff­nungs­be­schlus­ses zugleich einen Voll­stre­ckungs­ti­tel im Sin­ne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegen den Schuld­ner2.

Die vom Schuld­ner begehr­te Zah­lung bezieht sich jedoch nicht auf einen vom Insol­venz­be­schlag erfass­ten Gegen­stand. Infol­ge der Frei­ga­be fiel der Neu­erwerb des Schuld­ners aus der frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit ab dem 1.04.2009 nicht mehr in die Mas­se3. Die von dem Schuld­ner ab Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit erziel­ten Ein­künf­te ste­hen des­halb als ihm gehö­ren­des Ver­mö­gen grund­sätz­lich nur den Neugläu­bi­gern, deren For­de­run­gen nach Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung ent­stan­den sind, als Haf­tungs­mas­se zur Ver­fü­gung4. Der Insol­venz­ver­wal­ter muss des­halb sei­nen Anspruch gegen den Beklag­ten im Kla­ge­weg ver­fol­gen.

Der ein­fa­che­re Weg der Ent­schei­dung durch das Insol­venz­ge­richt nach § 36 Abs. 4 InsO ist ihm ver­wehrt. Schon der Streit zwi­schen Insol­venz­ver­wal­ter und Schuld­ner über die Mas­se­zu­ge­hö­rig­keit von Gegen­stän­den kann nur im Wege des Rechts­streits vor dem Pro­zess­ge­richt ent­schie­den wer­den, wenn er kei­ne Voll­stre­ckungs­hand­lung und kei­ne Anord­nung des Voll­stre­ckungs­ge­richts betrifft5. Ob das Insol­venz­ge­richt als Voll­stre­ckungs­ge­richt gemäß § 36 Abs. 4 InsO oder das Pro­zess­ge­richt in einem Rechts­streit ent­schei­det, hängt davon ab, ob die Aus­ein­an­der­set­zung um die Mas­se­zu­ge­hö­rig­keit als sol­che geführt wird – dann gehört der Rechts­streit vor das Pro­zess­ge­richt – oder ob über die Zuläs­sig­keit der Voll­stre­ckung gestrit­ten wird – dann ent­schei­det das Insol­venz­ge­richt – im Rah­men des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO6. Zustän­dig wäre danach das Pro­zess­ge­richt.

Abfüh­rungs­pflicht des Insol­venz­schuld­ners

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, gehört es zu den vom Schuld­ner nach einer Frei­ga­be gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beach­ten­den Pflich­ten, dass er die nach § 295 Abs. 2 InsO maß­geb­li­chen Beträ­ge schon im Lau­fe des Insol­venz­ver­fah­rens an den Insol­venz­ver­wal­ter abführt. Hier­bei han­de­le es sich nicht ledig­lich um eine Oblie­gen­heit, die eine Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung zur Fol­ge haben kann, son­dern um eine eigen­stän­di­ge Abfüh­rungs­pflicht, auf deren Ein­hal­tung der Insol­venz­ver­wal­ter einen unmit­tel­ba­ren Anspruch hat7.

Sie gebie­tet im Regel­fall eine jähr­li­che Zah­lung8. Der Insol­venz­ver­wal­ter kann des­halb 15 Mona­te nach Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung für die­sen Zeit­raum im lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­ren den Zah­lungs­an­spruch der Mas­se gegen den Schuld­ner gel­tend machen.

Die Fra­ge, ob und in wel­cher Höhe den Schuld­ner eine Abfüh­rungs­pflicht trifft, hat der Bun­des­ge­richts­hof im Ein­zel­nen geklärt. Danach gilt fol­gen­des:

Der Schuld­ner ist nur dann ver­pflich­tet, nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO etwas an die Insol­venz­mas­se abzu­füh­ren, wenn er tat­säch­lich einen Gewinn aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit erzielt hat, der den unpfänd­ba­ren Betrag bei unselb­stän­di­ger Tätig­keit über­steigt. Die Abfüh­rungs­pflicht ist zudem nach dem Maß­stab des § 295 Abs. 2 InsO der Höhe nach beschränkt auf den pfänd­ba­ren Betrag, den er bei unselb­stän­di­ger Tätig­keit erzie­len wür­de.

Den Schuld­ner trifft im lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­ren nach der­zeit gel­ten­dem Recht nicht die Pflicht, ein abhän­gi­ges Dienst­ver­hält­nis oder eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­zu­üben, weil sei­ne Arbeits­kraft nicht in die Mas­se fällt9. Übt er eine unselb­stän­di­ge Tätig­keit aus, fällt gleich­wohl der pfänd­ba­re Teil sei­nes Arbeits­ein­kom­mens als Neu­erwerb gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Mas­se; geht er einer selb­stän­di­gen Tätig­keit nach, wer­den alle Ein­künf­te aus die­ser Tätig­keit vom Insol­venz­be­schlag erfasst10. Ist die selb­stän­di­ge Tätig­keit vom Insol­venz­ver­wal­ter jedoch gemäß § 35 Abs. 2 InsO frei­ge­ge­ben, besteht gegen­über der Mas­se ledig­lich die Abfüh­rungs­pflicht ent­spre­chend § 295 Abs. 2 InsO. Maß­stab für die Höhe der Abfüh­rungs­pflicht ist das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestim­men­de pfänd­ba­re fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men11.

Der Schuld­ner ist dem Insol­venz­ver­wal­ter gegen­über umfas­send aus­kunfts­pflich­tig hin­sicht­lich der Umstän­de, die für die Ermitt­lung des fik­ti­ven Maß­stabs erfor­der­lich sind, aus denen sich die ihm mög­li­che abhän­gi­ge Tätig­keit und das anzu­neh­men­de fik­ti­ve (Net­to-)Ein­kom­men ablei­ten las­sen12.

Im vor­lie­gen­den Pro­zess hat der Insol­venz­ver­wal­ter für sei­ne Leis­tungs­an­trä­ge die hier­für erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, ins­be­son­de­re die dem Schuld­ner mög­li­che Tätig­keit in abhän­gi­ger Stel­lung, dar­zu­le­gen und zu bewei­sen. Das schließt auch die Fra­ge ein, ob ent­spre­chen­de Stel­len auf dem Arbeits­markt ver­füg­bar sind. Hin­sicht­lich sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on und Leis­tungs­fä­hig­keit trifft den Beklag­ten jedoch im Umfang sei­ner im Insol­venz­ver­fah­ren bestehen­den Aus­kunfts­pflicht eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last.

Liegt der tat­säch­li­che Gewinn aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit im frag­li­chen Zeit­raum unter­halb des pfänd­ba­ren Betra­ges bei abhän­gi­ger Tätig­keit, besteht, wie dar­ge­legt, kei­ne Abfüh­rungs­pflicht. Außer­halb des Rechts­streits ist der Schuld­ner in die­sem Fal­le hin­sicht­lich sei­ner Gewinn­ermitt­lung dem Ver­wal­ter umfas­send aus­kunfts­pflich­tig13. Im Streit­ver­fah­ren trifft ihn die Dar­le­gungs- und Beweis­last, dass sein Gewinn unter­halb des ermit­tel­ten pfänd­ba­ren Betra­ges bei abhän­gi­ger Tätig­keit bleibt und er des­halb von der Abfüh­rungs­pflicht ent­spre­chend § 295 Abs. 2 InsO befreit ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. März 2014 – IX ZR 43/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 13.06.2013 – IX ZB 38/​10, WM 2013, 1612
  2. BGH, Beschluss vom 16.10.2008 – IX ZB 77/​08, ZVI 2009, 74 Rn. 18; Urteil vom 03.11.2011 – IX ZR 46/​11, NZI 2011, 979 Rn. 6
  3. BGH, Urteil vom 18.04.2013, aaO mwN
  4. BGH, Beschluss vom 09.06.2011 – IX ZB 175/​10, WM 2011, 1344 Rn. 11; Urteil vom 09.02.2012 – IX ZR 75/​11, BGHZ 192, 322 Rn. 28; vom 18.04.2013, aaO
  5. BGH, Beschluss vom 05.06.2012 – IX ZB 31/​10, ZIP 2012, 1371 Rn. 6 mwN
  6. BGH, Beschluss vom 05.06.2012, aaO mwN
  7. BGH, Beschluss vom 13.06.2013 – IX ZB 28/​10, WM 2013, 1612 Rn.20
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2012 – IX ZB 188/​09, ZIn­sO 2012, 1488 Rn. 14; vom 13.06.2013, aaO
  9. BGH, Urteil vom 11.05.2006 – IX ZR 247/​03, BGHZ 167, 363 Rn. 16; Beschluss vom 18.12 2008 – IX ZB 249/​07, WM 2009, 361 Rn. 11; vom 13.06.2013, aaO Rn. 6 ff, 15
  10. BGH, Beschluss vom 09.06.2011, aaO Rn. 6
  11. BGH, Beschluss vom 13.06.2013, aaO Rn. 16 ff mwN
  12. BGH, Beschluss vom 14.05.2009 – IX ZB 116/​08, ZIn­sO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26.02.2013, aaO Rn. 9; vom 13.06.2013, aaO Rn.20
  13. BGH, Beschluss vom 13.06.2013, aaO Rn. 21