Die für eine insolvenzte und aufgelöste GmbH eingetragene Sicherungshypothek

Beantragt der Grundstückseigentümer die Grundbuchberichtigung dahin, dass die eingetragene Arrest-Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld übergegangen ist, bedarf es nicht der Einwilligung durch einen Nachtragsliquidator für die nach Insolvenz gelöschte und aufgelöste Gläubiger-GmbH, wenn während des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter die Einwilligung zur Löschung der Hypothek erteilt und beim Grundbuchamt eingereicht hatte, weil die zu sichernde Forderung nicht (mehr) bestand.

Die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 GBO wegen einer nachträglichen Unrichtigkeit infolge einer Rechtsänderung außerhalb des Grundbuchs¹ erfordert den entsprechenden Nachweis, sofern nicht die Eintragungsbewilligung des Betroffenen gemäß §§ 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO beigebracht wird.

Hier hat sich die nachträgliche Unrichtigkeit u.a. dadurch ergeben, dass die Berechtigte der ArrestSicherungshypotheken nicht mehr existiert. Die Hypothekengläubigerin ist nach Durchführung und Abschluss des Insolvenzverfahrens im Handelsregister gelöscht, was dem Grundbuchamt ausweislich seines Schreibens vom 04.03.2011 an die beiden Eigentümer bekannt ist.

Nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG (früher: § 141a Abs. 1 Satz 2 FGG bzw. § 2 Abs. 1 LöschG) ist die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt. Hierdurch wird die GmbH aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG).

Stellt sich nach der Registerlöschung nachträglich das Vorhandensein von Vermögensgegenständen heraus, die im Rahmen des Löschungsverfahrens übersehen wurden, wie eine im Grundbuch eingetragene Rechtsposition, dann bedarf es einer erneuten Mitwirkung des gelöschten Rechtsträgers. In diesem Fall findet gem. § 66 Abs. 5 GmbHG eine Nachtragsliquidation statt. Die heute herrschende Meinung schließt eine Fortsetzung als werbende Gesellschaft durch Beschluss ihrer Gesellschafter vollständig aus, so dass diese bei noch vorhandenem Gesellschaftsvermögen auf eine Abwicklung im Wege der gerichtlich anzuordnenden Nachtragsliquidation gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG beschränkt sind².

Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass trotz Abwicklung des Insolvenzverfahrens entgegen der angenommenen Vermögenslosigkeit, die zur Löschung im Register und damit zur Auflösung der GmbH führte, noch ein zu verteilender Vermögenswert vorhanden ist.

Allein aus der eingetragenen Buchposition ergibt sich ein solcher nicht. Denn während des Insolvenzverfahrens hat der gemäß § 80 Abs. 1 InsO allein verwaltungs- und verfügungsberechtigte Insolvenzverwalter die Löschungsbewilligung vom 22.05.2001 erteilt und dem Grundbuchamt mit Schreiben vom 15.06.2001 eingereicht mit der Bitte um Löschung, die lediglich daran scheiterte, dass die beiden Beteiligten, die Grundstückseigentümer, die hierfür entsprechende Erklärung nicht abgegeben haben. Welche Umstände zu diesem Versäumnis geführt haben, ist unbeachtlich. Entscheidend ist allein, dass der Insolvenzverwalter mit der Löschungsbewilligung die Freigabe der ArrestSicherungshypotheken aus der Insolvenzmasse erklärt hat, wozu er gegenüber dem Insolvenzschuldner und den Insolvenzgläubigern nur berechtigt war, wenn ein Sicherungsbedürfnis nicht mehr vorhanden war, weil die zu sichernden Forderungen nicht (mehr) bestanden.

Im Hinblick auf die Akzessorietät der eingetragenen Sicherungshypotheken (§§ 1113, 1184 BGB) waren diese bereits zum damaligen Zeitpunkt kraft Gesetzes in Eigentümergrundschulden übergegangen (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB)³, so dass sie durch die Freigabe nicht in das insolvenzfreie Vermögen der Firma … zurückfielen und es sich bei der Eintragung im Grundbuch zu Gunsten der gelöschten und damit aufgelösten GmbH lediglich um eine Buchposition handelt, deren Berichtigung der Antragsteller zu Recht fordert⁴.

Die Tatsachen, die zum Übergang der ArrestSicherungshypotheken in Eigentümergrundschulden geführt haben, sind dem Notariat bekannt. Was aber beim Grundbuchamt offenkundig ist, bedarf keines Beweises (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO)⁵. Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) ist vielmehr als geführt anzusehen, so dass es einer Eintragungsbewilligung des Hypothekengläubigers gem. § 19 GBO in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht bedarf.

Selbst wenn von einer Offenkundigkeit nicht ausgegangen werden sollte, wäre zu berücksichtigen, dass zwar an den Unrichtigkeitsnachweis strenge Anforderungen zu stellen sind, dass aber nach der Formulierung des Bundesgerichtshofs⁶ auch insoweit genügt: „ein für das praktische Verfahren brauchbarer Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschalten“.

Was im Übrigen den Nachweis der Unrichtigkeit zu erbringen geeignet ist, entscheidet das materielle Recht⁷.

Ansonsten gilt auch im Berichtigungsverfahren nach § 22 GBO der Grundsatz, dass die strengen grundbuchverfahrensrechtlichen Beweisanforderungen des § 29 GBO ausnahmsweise nicht einzuhalten sind, soweit die Urkundenbeibringung praktisch unmöglich oder unverhältnismäßig ist, sich der Antragsteller in anders nicht zu behebender Beweisnot befindet, die Berichtigungsbewilligung nicht im Prozesswege erstritten werden kann und auch sonst für die Grundbuchberichtigung kein denkbarer Weg verbleibt. Ein solcher Fall wird angenommen, soweit die Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen der Nichtexistenz des eingetragenen Grundschuldgläubigers nachzuweisen ist⁸.

Die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators 10 Jahre nach Durchführung des Insolvenzverfahrens und in Anbetracht des Vorliegens von Löschungsbewilligungen des Insolvenzverwalters betreffend die ArrestSicherungshypotheken würde eine unverhältnismäßige Belastung der beiden Beteiligten, die als Grundstückseigentümer sich zur Kostentragung verpflichtet hatten bedeuten, da die Berichtigungsbewilligung lediglich eine formale Buchposition betrifft, nicht aber die Aufgabe von Sicherungsrechten, die materiellrechtlich nicht mehr dem früheren Hypothekengläubiger zustehen, sondern kraft Gesetzes in Eigentümergrundschulden umgewandelt sind.

Damit bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass es sich bei den ArrestSicherungshypotheken zu Gunsten der Firma … um Eigentümergrundschulden handelt, weder der Berichtigungsbewilligung der eingetragenen Hypothekengläubigerin gemäß §§ 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO noch eines weiteren Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO und schon gar nicht – wie vom Grundbuchamt unter Nichtbeachtung des Inhalts des Berichtigungsantrags verlangt – der Löschungszustimmung der Eigentümer gem. § 27 GBO.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 18. November 2011 – 8 W 419/11

1. Demharter, a.a.O., § 22 GBO Rn. 6, 14 und 15, m.w.N.[↩]
2. BGH NZM 2008, 732; Krafka in Münchener Kommentar, ZPO/FamFG, Bd. 4, 3. Auflage 2010, § 394 FamFG Rn. 23; Heinemann in Keidel, FamFG, 17. Aufl.2011, § 394 FamFG Rn. 35, der jedoch den Fortbestand der Gesellschaft als fingiert ansieht; je m.w.N.[↩]
3. Wolfsteiner in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1170 Rn. 42, Einl. zu §§ 1113 ff Rn. 100 ff, der materiellrechtl. das Entstehen einer Eigentümergrundschuld bereits infolge der Nichtexistenz des Gläubigers annimmt[↩]
4. OLG Schleswig FGPrax 2010, 280; Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 15; je m.w.N.[↩]
5. Demharter, a.a.O., § 22 GBO Rn. 37, § 29 GBO Rn. 60; Bötticher in Meikel, GBO, 10. Aufl.2009, § 22 Rn. 117; OLG Frankfurt Rpfleger 1994, 106; je m.w.N.[↩]
6. BGHZ 53, 245, 256[↩]
7. Böttcher, a.a.O., § 22 GBO Rn. 113 m.w.N.[↩]
8. Böttcher, a.a.O., § 22 GBO Rn. 117; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2008, § 894 BGB Rn. 5; Otto in Beck’scher onlineKommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: 1.09.2011, § 29 GBO Rn. 30 ff; OLG Köln FGPrax 2007,102; KG Berlin NJW-RR 1998, 447; OLG München, Beschluss vom 28.04.2011, Az. 34 Wx 72/11; je m.w.N.[↩]