Die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung und die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung

Der Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung zu bean­tra­gen, kann nicht im Ver­fah­ren nach § 78 Abs. 1 InsO ange­foch­ten wer­den.

Die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung und die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung

Gegen den Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung zu bean­tra­gen, steht dem über­stimm­ten Gläu­bi­ger weder ein Rechts­mit­tel zu, noch kann er die Auf­he­bung des Beschlus­ses gemäß § 78 Abs. 1 InsO ver­lan­gen. Sein ent­spre­chen­der Antrag war mit­hin unstatt­haft; das Rechts­mit­tel der sofor­ti­gen Beschwer­de gegen den sei­nen Antrag als unbe­grün­det zurück­wei­sen­den Beschluss des Insol­venz­ge­richts war des­we­gen unzu­läs­sig. Die Rechts­be­schwer­de wird auch nicht dadurch eröff­net, dass das Beschwer­de­ge­richt nach §§ 6, 78 Abs. 2 InsO ein Beschwer­de­recht ange­nom­men hat. Ein für den Beschwer­de­füh­rer vom Gesetz nicht eröff­ne­ter Rechts­mit­tel­zug kann auch durch eine Fehl­ent­schei­dung des Gerichts der ers­ten Beschwer­de nicht eröff­net wer­den. Die Statt­haf­tig­keit der Erst­be­schwer­de hat das Rechts­be­schwer­de­ge­richt von Amts wegen zu prü­fen [1].

In der Lite­ra­tur ist aller­dings strei­tig, ob die Ent­schei­dung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu bean­tra­gen, die vom Insol­venz­ge­richt ange­ord­ne­te Eigen­ver­wal­tung auf­zu­he­ben, gemäß § 78 Abs. 1 InsO auf Antrag eines über­stimm­ten Gläu­bi­gers dar­auf über­prüft wer­den kann, ob der Beschluss dem gemein­sa­men Inter­es­se der Insol­venz­gläu­bi­ger wider­spricht.

Einer­seits wird ver­tre­ten, aus § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO erge­be sich, dass § 78 InsO auf § 272 InsO ein­schrän­kungs­los anwend­bar sei, weil § 272 Abs. 1 InsO die Anwend­bar­keit nicht aus­drück­lich aus­schlie­ße. Dabei gehe es nicht nur um den poten­ti­el­len Gläu­bi­ger­nach­teil der Mehr­kos­ten. Viel­mehr bestehe die Gefahr eines Mehr­heits­miss­brauchs, wenn eini­ge Groß­gläu­bi­ger gemein­schaft­lich oder eine geschickt agie­ren­de Klein­gläu­bi­ger­grup­pe eine den Gesamt­gläu­bi­ger­inter­es­sen ent­spre­chen­de und sie för­dern­de Eigen­ver­wal­tung aus Eigen­nutz zu Fall brin­gen könn­ten [2].

Eine zwei­te Mei­nung räumt zwar ein, dass die Anwen­dung von § 78 InsO nicht schlecht­hin aus­ge­schlos­sen sei, die Insol­venz­gläu­bi­ger erlit­ten jedoch in der Regel durch die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung kei­nen Scha­den [3].

Nach einer drit­ten Mei­nung steht dem ein­zel­nen Gläu­bi­ger gegen den Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung zu bean­tra­gen, kein Recht zum Wider­spruch nach § 78 InsO zu. Das Inter­es­se der Gläu­bi­ger, dass durch die Eigen­ver­wal­tung gerin­ge­re Kos­ten für die Mas­se ent­ste­hen, sei kein durch § 78 InsO geschütz­tes Inter­es­se. Eine Ver­let­zung des durch § 78 InsO geschütz­ten Gesamt­in­ter­es­ses durch die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung und die Anord­nung der Regel­ver­wal­tung sei im Übri­gen aus­ge­schlos­sen. In § 272 InsO set­ze sich die Gläu­bi­ger­au­to­no­mie mit ihrer frei­en Ent­schei­dung über die Art der Ver­fah­rens­ab­wick­lung durch, wie sich auch dar­in zei­ge, dass die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung den Antrag, die Eigen­ver­wal­tung auf­zu­he­ben, nach dem Gesetz nicht zu begrün­den brau­che. Es käme sonst zu dem para­do­xen Ergeb­nis, dass die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ihren Antrag zwar nicht zu recht­fer­ti­gen brau­che, das Gericht im Fal­le eines Antra­ges nach § 78 InsO aber doch eine Abwä­gung vor­neh­men müs­se [4].

Die zuletzt dar­ge­stell­te Ansicht ist rich­tig.

Der Über­gang der Ver­fü­gungs- und Ver­wal­tungs­be­fug­nis auf einen unab­hän­gi­gen Insol­venz­ver­wal­ter (§ 80 InsO) ist nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik, aber auch nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers im Insol­venz­ver­fah­ren der Regel­fall [5]. Ob die Ver­wal­tung der Mas­se durch den Insol­venz­ver­wal­ter oder den Schuld­ner in Eigen­ver­wal­tung erfolgt, ist allein vom Gläu­bi­ger­wil­len, nicht aber von dem ange­streb­ten Ver­fah­rens­er­geb­nis, von der beab­sich­tig­ten Form der Mas­se­ver­wer­tung (Zwangs­ver­wer­tung oder Plan) oder von der sub­jek­ti­ven Wür­dig­keit des Schuld­ners abhän­gig. Die Vor­schrif­ten über die Eigen­ver­wal­tung ent­hal­ten näm­lich einen deut­li­chen Vor­rang der Gläu­bi­ger­au­to­no­mie vor den Ein­fluss­mög­lich­kei­ten des Schuld­ners oder des Insol­venz­ge­richts [6]. Das Insol­venz­ge­richt ent­schei­det im Eröff­nungs­be­schluss nur vor­läu­fig über den Antrag auf Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung [7], ohne dass die­se Ent­schei­dung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs mit der sofor­ti­gen Beschwer­de ange­foch­ten wer­den könn­te [8]. Die end­gül­ti­ge Ent­schei­dung dar­über, ob dem Schuld­ner die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis aus­nahms­wei­se belas­sen wer­den soll, hat der Gesetz­ge­ber der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung über­tra­gen. Ein Schuld­ner kann die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung gegen den Wil­len der Gläu­bi­ger nicht erzwin­gen. Die Anord­nung setzt die – nicht durch das Gericht ersetz­ba­re – Zustim­mung des die Ver­fah­rens­er­öff­nung bean­tra­gen­den Gläu­bi­gers vor­aus (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Das Insol­venz­ge­richt muss die bean­trag­te Eigen­ver­wal­tung anord­nen, wenn die ers­te Gläu­bi­ger­ver­samm­lung dies beschließt (§ 271 Satz 1 InsO). Bean­tragt die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung umge­kehrt die Auf­he­bung der durch das Insol­venz­ge­richt ange­ord­ne­ten Eigen­ver­wal­tung, hat das Insol­venz­ge­richt die­sem Antrag ohne Sach­prü­fung zu ent­spre­chen (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Antrag der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ist an kei­ne gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen geknüpft und steht in ihrem frei­en Ermes­sen. Gegen die auf die Anträ­ge der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung erge­hen­den Beschlüs­se des Insol­venz­ge­richts nach § 271 Satz 1 InsO und § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO sieht die Insol­venz­ord­nung kein Rechts­mit­tel vor. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung sind vom Insol­venz­ge­richt nach dem Gesetz nur in zwei Fäl­len zu prü­fen: Bei der Ent­schei­dung über die Eröff­nung des Ver­fah­rens mit oder ohne Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung (§ 270 Abs. 2 InsO) sowie dann, wenn ein ein­zel­ner Gläu­bi­ger nach­träg­lich gel­tend macht, es sei den Umstän­den nach nicht mehr zu erwar­ten, dass die Anord­nung nicht zu einer Ver­zö­ge­rung des Ver­fah­rens oder zu sons­ti­gen Nach­tei­len für die Gläu­bi­ger füh­ren wer­de (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO) [9].

Sinn und Zweck die­ser gesetz­li­chen Rege­lun­gen wider­sprä­che es, wenn das Insol­venz­ge­richt auf Antrag eines über­stimm­ten Gläu­bi­gers im Rah­men des § 272 InsO ermit­teln und prü­fen müss­te (§ 5 InsO), ob der nicht zu begrün­den­de Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung zu bean­tra­gen, mit dem gemein­sa­men Inter­es­se der Insol­venz­gläu­bi­ger im Ein­klang steht, § 78 Abs. 1 InsO [10]. Die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung wür­de dadurch nach­träg­lich gezwun­gen, ihre Ent­schei­dung gegen­über dem Insol­venz­ge­richt zu recht­fer­ti­gen, obwohl nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes sie und nicht das Insol­venz­ge­richt letzt­ver­bind­lich über die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung zu ent­schei­den hat. Die beab­sich­tig­te Stär­kung der Gläu­bi­ger­au­to­no­mie wür­de in ihr Gegen­teil ver­kehrt, wenn § 78 Abs. 1 InsO zur Anwen­dung käme.

Die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Gegen­ar­gu­men­te sind nicht stich­hal­tig. Dies gilt zunächst für die geäu­ßer­te Befürch­tung, dass durch die Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung die gemein­sa­men Inter­es­sen der Insol­venz­gläu­bi­ger beein­träch­tigt wür­den, weil in den Fort­füh­rungs­fäl­len dar­an, dass der Schuld­ner Inha­ber der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­macht sei, regel­mä­ßig das Ver­trau­en der Geschäfts­part­ner geknüpft sei und die­ses mit dem Aus­tausch der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis erheb­lich Scha­den neh­men kön­ne [11]. Das ist eine Fra­ge der Zweck­mä­ßig­keit, wel­che die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung bei ihrer auto­no­men Ent­schei­dung berück­sich­ti­gen kann. Die Not­wen­dig­keit einer gericht­li­chen Ermes­sens­über­prü­fung folgt dar­aus nicht.

Ent­spre­chen­des gilt auch für den gel­tend gemach­ten Kos­ten­nach­teil. Da die Eigen­ver­wal­tung grund­sätz­lich kos­ten­güns­ti­ger ist als die Regel­ver­wal­tung, könn­te die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ande­ren­falls die Auf­he­bung der ange­ord­ne­ten Eigen­ver­wal­tung nur bei fest­ge­stell­ten Nach­tei­len für die Mas­se bean­tra­gen, die den Kos­ten­vor­teil zumin­dest kom­pen­sie­ren. Für den Gesetz­ge­ber war ein Motiv für die Ein­füh­rung der Eigen­ver­wal­tung, dass die­ses Ver­fah­ren ins­ge­samt weni­ger Auf­wand und Kos­ten ver­ur­sa­che [12]. Er hat dies aber weder zur Vor­aus­set­zung der Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung gemacht, noch ste­hen nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO die höhe­ren Kos­ten einer Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung auf Antrag eines ein­zel­nen Gläu­bi­gers ent­ge­gen. Die Ver­mei­dung eines Kos­ten­nach­teils ist des­we­gen kein geschütz­tes Inter­es­se, was die Auf­recht­erhal­tung der Eigen­ver­wal­tung gegen den erklär­ten Wil­len der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung recht­fer­ti­gen kann [13].

Bei der Auf­he­bung der gericht­lich ange­ord­ne­ten Eigen­ver­wal­tung geht es dar­um, wer das wirt­schaft­lich ange­schla­ge­ne Unter­neh­men saniert oder abwi­ckelt, der Schuld­ner oder der vom Insol­venz­ge­richt ein­ge­setz­te Insol­venz­ver­wal­ter [14]. Die­se Ent­schei­dung ähnelt der Ent­schei­dung über die Aus­wahl des Insol­venz­ver­wal­ters, die letzt­end­lich eben­falls allein die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung trifft (vgl. § 57 InsO). Die von ihr getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung ist nicht anfecht­bar und kann auch nicht im Ver­fah­ren nach § 78 InsO auf­ge­ho­ben wer­den, weil § 57 Sät­ze 3 und 4 InsO inso­weit eine abschlie­ßen­de Son­der­re­ge­lung ent­hal­ten [15]. Nichts Ande­res kann ange­sichts der glei­chen Inter­es­sen­la­ge für § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO gel­ten.

Auch das geplan­te Gesetz zur wei­te­ren Erleich­te­rung der Sanie­rung von Unter­neh­men (ESUG) ändert dar­an nichts. Zwar will es die Eigen­ver­wal­tung erleich­tern, doch bleibt auch nach dem Regie­rungs­ent­wurf immer noch die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung das letzt­ent­schei­den­de Organ. Die vor­ge­schla­ge­ne Neu­fas­sung des § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO will nur den Ein­fluss der Groß­gläu­bi­ger beschrän­ken, weil es für die Bestim­mung der Gläu­bi­ger­mehr­heit – wie bei § 57 Satz 2 InsO schon heu­te – nicht mehr allein auf die Sum­men­mehr­heit, son­dern zusätz­lich auf die (Kopf-)Mehrheit der abstim­men­den Gläu­bi­ger ankom­men soll [16]. An der bis­her feh­len­den Über­prüf­bar­keit des Ent­schei­dungs­er­mes­sens der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ändert sich nichts.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. Juli 2011 – IX ZB 64/​10

  1. BGH, Beschluss vom 25.06.2009, aaO Rn. 5, 8[]
  2. vgl. FK-InsO/­Fol­tis, 6. Aufl., § 272 Rn. 10; HK-InsO/­Land­fer­mann, 5. Aufl., § 272 Rn. 3[]
  3. Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 272 Rn. 3[]
  4. Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2007, § 272 Rn. 3, 3a; Münch­Komm-InsO/­Wit­ti­g/­Tetz­laff, 2. Aufl., § 272 Rn. 9[]
  5. Begrün­dung RegE, BT-Drucks. 12/​2443, S. 222[]
  6. BT-Drucks. 12/​2443, S. 100; Win­del in Rie­sen­hu­ber, Das Prin­zip der Selbst­ver­ant­wor­tung, 2011, S. 449, 469[]
  7. BT-Drucks. 12/​2443, S. 223[]
  8. BGH, Beschluss vom 11.01.2007 – IX ZB 10/​05, NZI 2007, 240 Rn. 7 ff[]
  9. BGH, Beschluss vom 11.01.2007 – IX ZB 10/​05, NZI 2007, 240 Rn. 12 bis 16; Hmb­Komm-InsO/­Fie­big, 3. Aufl., § 272 Rn. 2; Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2007, § 272 Rn. 2; Münch­Komm-InsO/­Wit­ti­g/­Tetz­laff, 2. Aufl., § 272 Rn. 7, 8; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 272 Rn. 1, 3 f[]
  10. vgl. Pape aaO Rn. 3 f[]
  11. vgl. FK-InsO/­Fol­tis, 6. Aufl., § 272 Rn. 10[]
  12. Begrün­dung RegE, BT-Drucks. 12/​2443, S. 223; vgl. Win­del, aaO S. 469[]
  13. Münch­Komm-InsO/­Wit­ti­g/­Tetz­laff, 2. Aufl., § 272 Rn. 9; vgl. Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2007, § 272 Rn. 3a[]
  14. vgl. Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 270 Rn. 6; Frind, ZIn­sO 2002, 745, 751 ff[]
  15. BGH, Beschluss vom 17.07.2003 – IX ZB 530/​02, NZI 2003, 607 f; vom 07.10.2004 – IX ZB 128/​03, NZI 2005, 32 f[]
  16. RegE, BT-Drucks. 17/​5712 S. 19, 42[]