Die hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung in die Heilbehandlung

Gedank­li­che Vor­aus­set­zung der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung (nun­mehr § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB) ist die Hypo­the­se einer ord­nungs­ge­mä­ßen, ins­be­son­de­re auch voll­stän­di­gen Auf­klä­rung. Die­se Hypo­the­se ist auch der Beur­tei­lung der Fra­ge zugrun­de zu legen, ob der Pati­ent einen Ent­schei­dungs­kon­flikt plau­si­bel gemacht hat. Der Tatrich­ter hat dem Pati­en­ten vor sei­ner – zur Fest­stel­lung der Fra­ge, ob die­ser in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wäre, grund­sätz­lich erfor­der­li­chen – Anhö­rung mit­zu­tei­len, wel­che Auf­klä­rung ihm vor dem maß­geb­li­chen Ein­griff rich­ti­ger­wei­se hät­te zuteil­wer­den müssen.

Die hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung in die Heilbehandlung

Genügt die Auf­klä­rung nicht den an sie zu stel­len­den Anfor­de­run­gen, so kann sich der Behan­deln­de nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dar­auf beru­fen, dass der Pati­ent auch im Fal­le einer ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung in die Maß­nah­me ein­ge­wil­ligt hät­te1. An einen dahin­ge­hen­den Nach­weis sind aber schon bei einer all­ge­mein aner­kann­ten Behand­lung stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len, damit nicht auf die­sem Weg der Auf­klä­rungs­an­spruch des Pati­en­ten unter­lau­fen wird2. Bei der Anwen­dung eines nicht all­ge­mein aner­kann­ten, den Kor­ri­dor des medi­zi­ni­schen Stan­dards ver­las­sen­den Behand­lungs­kon­zepts gel­ten beson­ders stren­ge Maß­stä­be3.

Zwar trifft den Arzt für sei­ne Behaup­tung, der Pati­ent hät­te bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in den Ein­griff ein­ge­wil­ligt, die Beweis­last erst dann, wenn der Pati­ent zur Über­zeu­gung des Tatrich­ters plau­si­bel macht, dass er – wäre er ord­nungs­ge­mäß auf­ge­klärt wor­den – vor einem ech­ten Ent­schei­dungs­kon­flikt gestan­den hät­te. Aller­dings dür­fen an die Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht des Pati­en­ten zur Dar­le­gung eines sol­chen Kon­flikts kei­ne zu hohen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den4; dies gilt in beson­de­rem Maße, wenn der Arzt eine noch nicht all­ge­mein aner­kann­te Behand­lungs­me­tho­de ange­wandt hat5.

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Dabei hat das hier in der Vor­in­stanz täti­ge Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg6 bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Pati­ent einen Ent­schei­dungs­kon­flikt plau­si­bel gemacht hat, einen feh­ler­haf­ten recht­li­chen Maß­stab ange­legt. Das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg hat über­se­hen, dass gedank­li­che Vor­aus­set­zung der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung stets die Hypo­the­se einer ord­nungs­ge­mä­ßen, ins­be­son­de­re auch voll­stän­di­gen Auf­klä­rung ist7. Die­se Hypo­the­se ist auch der Beur­tei­lung der Fra­ge zugrun­de zu legen, ob der Pati­ent einen Ent­schei­dungs­kon­flikt plau­si­bel gemacht hat8. Dem­entspre­chend hat der Tatrich­ter dem Pati­en­ten vor sei­ner – zur Fest­stel­lung der Fra­ge, ob die­ser in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wäre, grund­sätz­lich erfor­der­li­chen – Anhö­rung mit­zu­tei­len, wel­che Auf­klä­rung ihm vor dem maß­geb­li­chen Ein­griff rich­ti­ger­wei­se hät­te zuteil­wer­den müs­sen9. Denn Aus­gangs­punkt der Plau­si­bi­li­täts­prü­fung ist die hypo­the­ti­sche Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on des Pati­en­ten bei ord­nungs­ge­mä­ßer und voll­stän­di­ger Auf­klä­rung10. Anga­ben, die der Pati­ent in Unkennt­nis des Inhalts der ihm geschul­de­ten Auf­klä­rung macht, sind grund­sätz­lich nicht geeig­net, die Plau­si­bi­li­tät von spä­ter in Kennt­nis der geschul­de­ten Auf­klä­rung gemach­ten Anga­ben in Fra­ge zu stel­len. Dies gilt in beson­de­rem Maße, wenn der Arzt eine (noch) nicht all­ge­mein aner­kann­te Behand­lungs­me­tho­de ange­wandt hat. Ist dem Pati­en­ten weder bekannt, dass der Arzt bei ihm eine sol­che Metho­de ange­wandt hat, noch, dass die­se mit unbe­kann­ten Risi­ken ver­bun­den sein kann, ver­mag er die Dimen­si­on der von ihm vor der Behand­lung zu tref­fen­den Abwä­gungs­ent­schei­dung und damit auch die Mög­lich­keit eines Ent­schei­dungs­kon­flikts nicht zu erkennen.

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Nach die­sen Grund­sät­zen hät­te das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg bei sei­ner Beur­tei­lung in den Blick neh­men müs­sen, dass das Land­ge­richt den Inhalt der dem Pati­en­ten geschul­de­ten Auf­klä­rung vor des­sen Anhö­rung noch nicht zutref­fend bestimmt und dem Pati­en­ten nicht mit­ge­teilt hat­te, wel­che Auf­klä­rung ihm vor dem maß­geb­li­chen Ein­griff rich­ti­ger­wei­se hät­te zuteil­wer­den müs­sen. Es hat­te den Pati­en­ten weder dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es sich bei dem geplan­ten Ein­griff um eine vom medi­zi­ni­schen Stan­dard abwei­chen­de Neu­land­me­tho­de han­del­te, noch ihm in der gebo­te­nen Wei­se ver­deut­licht, dass die neue Metho­de die Mög­lich­keit unbe­kann­ter Risi­ken in sich trug. Das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg hät­te die Plau­si­bi­li­tät der Anga­ben, die der Pati­ent nach Erläu­te­rung der ihm geschul­de­ten Auf­klä­rung bei sei­ner Anhö­rung gemacht hat, des­halb nicht mit der Begrün­dung ver­nei­nen dür­fen, sie wichen von den Anga­ben ab, die er vor dem Land­ge­richt in Unkennt­nis der maß­geb­li­chen Ent­schei­dungs­pa­ra­me­ter gemacht hatte.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Mai 2021 – VI ZR 401/​19

  1. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urtei­le vom 05.02.1991 – VI ZR 108/​90, VersR 1991, 547 8 f.; vom 14.06.1994 – VI ZR 260/​93, VersR 1994, 1302 11; vom 22.05.2007 – VI ZR 35/​06, BGHZ 172, 254 Rn. 30 f., jeweils mwN; vgl. nun­mehr § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.05.2019 – VI ZR 119/​18, VersR 2019, 1369 Rn. 17; vom 27.03.2007 – VI ZR 55/​05, BGHZ 172, 1 Rn. 36[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 15.10.2019 – VI ZR 105/​18, MedR 2020, 379 Rn.19; vom 22.05.2007 – VI ZR 35/​06, BGHZ 172, 254 Rn. 31; vom 27.03.2007 – VI ZR 55/​05, BGHZ 172, 1 Rn. 36[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2014 – VI ZR 443/​13, VersR 2015, 196 17[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2007 – VI ZR 35/​06, BGHZ 172, 254 Rn. 31[]
  6. OLG Olden­burg, Urteil vom 11.09.2019 – 5 U 81/​19[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.05.2019 – VI ZR 119/​18, VersR 2019, 1369 Rn. 18, 22; vom 05.02.1991 – VI ZR 108/​90, VersR 1991, 547 9[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.05.2019 – VI ZR 119/​18, VersR 2019, 1369, Rn. 18, 22; vom 17.04.2007 – VI ZR 108/​06, VersR 2007, 999 24[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2019 – VI ZR 119/​18, VersR 2019, 1369, Rn. 18 und 22[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 17.04.2007 – VI ZR 108/​06, VersR 2007, 999 24[]