Die indi­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen

Der Ver­wen­der vor­for­mu­lier­ter Klau­seln kann sich zur Dar­le­gung eines Aus­han­delns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht aus­schließ­lich auf eine indi­vi­du­al­recht­li­che Ver­ein­ba­rung beru­fen, nach der über die Klau­seln „ernst­haft und aus­gie­big ver­han­delt wur­de“.

Die indi­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen

Mit dem Schutz­zweck der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn Ver­trags­par­tei­en unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Gel­tung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen indi­vi­du­al­recht­lich aus­schlie­ßen.

Vor­lie­gend hat der Auf­trag­ge­ber die Ein­be­zie­hung der Ver­trags­be­din­gun­gen ange­bo­ten und des­halb im Sin­ne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt [1]. Er ist des­halb Ver­wen­der der Ver­trags­be­din­gun­gen.

Zwar ist das Argu­ment, Bau­trä­ger arbei­te­ten erfah­rungs­ge­mäß mit For­mu­lar­ver­trä­gen, deren Bedin­gun­gen sie ein­sei­tig vor­gä­ben [2], im vor­lie­gen­den Fall im Ver­hält­nis des Auf­trags­ge­bers zu dem Gene­ral­un­ter­neh­mer, einer GmbH & Co. KG, nicht trag­fä­hig. Ein Erfah­rungs­satz dahin­ge­hend, ein Bau­trä­ger kön­ne Unter­neh­men, die in gro­ßem Umfang als Gene­ral­un­ter­neh­mer tätig sind, sei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen vor­ge­ben, besteht nicht. Zutref­fend ist aber, dass das Ver­trags­werk umfas­send aus der Sicht des Auf­trag­ge­bers for­mu­liert ist und Klau­seln ent­hält, die für den Gene­ral­un­ter­neh­mer nach­tei­lig sind. Das erzeugt den Anschein, dass die Bedin­gun­gen durch den Auf­trag­ge­ber gestellt wor­den sind [3]. Die­sen Anschein hat der Auf­trag­ge­ber nicht wider­legt. Eine Nähe von Tei­len der Ver­trags­be­din­gun­gen zur VOB/​B ändert dar­an nichts. Für die Fra­ge, wer die Ein­be­zie­hung der Ver­trags­be­din­gun­gen ange­bo­ten hat, ist schließ­lich uner­heb­lich, ob die­se im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt wur­den (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Uner­heb­lich ist auch die Eini­gung der Par­tei­en dar­auf, dass es sich bei dem Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag um einen Indi­vi­du­al­ver­trag han­delt.

Die Instanz­ge­rich­te gehen zu Recht davon aus, dass nach dem ers­ten Anschein die von der Klä­ge­rin gestell­ten Ver­trags­be­din­gun­gen für eine Viel­zahl von Fäl­len vor­for­mu­liert wur­den. Das folgt aus dem Inhalt und der Gestal­tung des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trags [4]. Die­sen Anschein hat der Auf­trag­ge­ber im vor­lie­gen­den Fall nicht erschüt­tert. Soweit der Auf­trag­ge­ber vor­trägt, das Ver­trags­werk ander­wei­tig nicht ver­wen­det zu haben, dringt er damit nicht durch. Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob eine Vor­for­mu­lie­rung für eine Viel­zahl von Fäl­len erfolg­te, ist der Umstand, die Ver­trags­be­din­gun­gen spä­ter nicht mehr benutzt zu haben, uner­heb­lich.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­ein­ba­run­gen des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trags wur­den vor­lie­gend auch nicht im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt, wes­halb kei­ne Indi­vi­du­al­ab­re­den im Sin­ne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vor­lie­gen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erfor­dert Aus­han­deln mehr als Ver­han­deln. Von einem Aus­han­deln in die­sem Sin­ne kann nur dann gespro­chen wer­den, wenn der Ver­wen­der zunächst den in sei­nen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen geset­zes­frem­den Kern­ge­halt, also die den wesent­li­chen Inhalt der gesetz­li­chen Rege­lung ändern­den oder ergän­zen­den Bestim­mun­gen, inhalt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Gestal­tungs­frei­heit zur Wah­rung eige­ner Inter­es­sen ein­räumt mit zumin­dest der rea­len Mög­lich­keit, die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu beein­flus­sen. Er muss sich also deut­lich und ernst­haft zur gewünsch­ten Ände­rung ein­zel­ner Klau­seln bereit erklä­ren [5]. Die ent­spre­chen­den Umstän­de hat der Ver­wen­der dar­zu­le­gen [6]. Der all­ge­mei­ne Hin­weis, alle Ver­trags­be­din­gun­gen hät­ten zur Dis­po­si­ti­on gestan­den, ent­hält nicht die not­wen­di­ge Kon­kre­ti­sie­rung hin­sicht­lich der Kern­ge­hal­te der ein­zel­nen Klau­seln, ins­be­son­de­re zur Sicher­heits­leis­tung. Des­halb ist auch der Inhalt des Ver­hand­lungs­pro­to­kolls, in dem der Gene­ral­un­ter­neh­mer bestä­tig­te, über die Ver­trags­klau­seln sei „aus­gie­big und ernst­haft ver­han­delt wor­den“, zur Dar­le­gung eines Aus­han­delns bedeu­tungs­los. Könn­te der Ver­wen­der allein durch eine sol­che Klau­sel die Dar­le­gung eines Aus­han­delns stüt­zen, bestün­de die Gefahr der Mani­pu­la­ti­on und der Umge­hung des Schut­zes der §§ 305 ff. BGB [7].

Vor­lie­gend haben sich der Auf­trag­ge­ber und der Gene­ral­un­ter­neh­mer zwar in dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 12.05.2005 indi­vi­du­al­recht­lich dar­auf geei­nigt, „dass es sich bei dem Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag um einen Indi­vi­du­al­ver­trag han­delt“. Die­ser Erklä­rung kommt aber kei­ne rechts­er­heb­li­che Bedeu­tung zu, da die §§ 305 ff. BGB selbst im unter­neh­me­ri­schen Rechts­ver­kehr nicht der Dis­po­si­ti­on der Ver­trags­par­tei­en unter­lie­gen, son­dern zwin­gen­des Recht sind.

Zwin­gen­des, der Ver­trags­frei­heit Gren­zen zie­hen­des Recht ist anzu­neh­men, wenn Sinn und Zweck des Geset­zes einer pri­vat­au­to­no­men Gestal­tung ent­ge­gen­ste­hen. Der Zweck der Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nach §§ 305 ff. BGB besteht dar­in, zum Aus­gleich unglei­cher Ver­hand­lungs­po­si­tio­nen und damit zur Siche­rung der Ver­trags­frei­heit Schutz und Abwehr gegen die Inan­spruch­nah­me ein­sei­ti­ger Gestal­tungs­macht durch den Ver­wen­der zu gewähr­leis­ten [8]. Des­halb fin­det eine Inhalts­kon­trol­le ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nicht statt, wenn die Ver­trags­be­din­gun­gen im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt wor­den sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). In die­sem Fall befin­den sich die Ver­trags­par­tei­en in einer gleich­be­rech­tig­ten Ver­hand­lungs­po­si­ti­on, die es ihnen gestat­tet, eige­ne Inter­es­sen ein­zu­brin­gen und frei zu ver­han­deln.

Mit die­sem Schutz­zweck ist es nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn die Ver­trags­par­tei­en unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Gel­tung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen indi­vi­du­al­recht­lich aus­schlie­ßen. Dadurch wird die Prü­fung ver­hin­dert, ob eine gleich­be­rech­tig­te Ver­hand­lungs­po­si­ti­on bestan­den hat. Die­se kann nicht allein aus dem Umstand abge­lei­tet wer­den, dass indi­vi­du­al­recht­lich die Gel­tung der §§ 305 ff. BGB aus­ge­schlos­sen wur­de. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung kann viel­mehr auf der wirt­schaft­li­chen Über­le­gen­heit einer Ver­trags­par­tei beru­hen, die unter Umge­hung der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zur Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ihre Gestal­tungs­macht ein­sei­tig ver­wirk­licht. Dem will das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­ge­gen­wir­ken, indem es nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB von einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB absieht.

Das aus dem Norm­zweck der §§ 305 ff. BGB abge­lei­te­te Ergeb­nis ist zudem ver­fas­sungs­recht­lich abge­si­chert. Zwar ist die Ver­trags­frei­heit über Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, aber nicht schran­ken­los. Sol­che Schran­ken sind unent­behr­lich, weil Pri­vat­au­to­no­mie auf dem Prin­zip der Selbst­be­stim­mung beruht, also vor­aus­setzt, dass auch die Bedin­gun­gen frei­er Selbst­be­stim­mung tat­säch­lich gege­ben sind. Hat einer der Ver­trags­tei­le ein so star­kes Über­ge­wicht, dass er ver­trag­li­che Rege­lun­gen fak­tisch ein­sei­tig set­zen kann, bewirkt dies für den ande­ren Ver­trags­teil Fremd­be­stim­mung. Wo es an einem annä­hern­den Kräf­te­gleich­ge­wicht der Betei­lig­ten fehlt, ist mit den Mit­teln des Ver­trags­rechts allein kein sach­ge­rech­ter Aus­gleich der Inter­es­sen zu gewähr­leis­ten. Gesetz­li­che Vor­schrif­ten, die sozia­lem und wirt­schaft­li­chem Ungleich­ge­wicht ent­ge­gen­wir­ken, ver­wirk­li­chen die objek­ti­ven Grund­ent­schei­dun­gen der Grund­rech­te und damit zugleich das grund­ge­setz­li­che Sozi­al­staats­prin­zip [9]. Die­se ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­be hat der Gesetz­ge­ber mit den Rege­lun­gen der §§ 305 ff. BGB umge­setzt. Durch § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB wird sicher­ge­stellt, dass nur durch ein Aus­han­deln im Sin­ne die­ser Vor­schrift die Anwen­dung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Im Übri­gen ver­bleibt es bei dem Schutz des Geg­ners des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/​13

  1. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/​09, BGHZ 184, 259 Rn. 10, 11[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/​90, BGHZ 118, 229, 238 für einen zwi­schen einem Bau­trä­ger und einem Ver­brau­cher geschlos­se­nen Ver­trag[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/​90, BGHZ 118, 229, 240; BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/​09, BGHZ 184, 259 Rn. 14[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/​07, BauR 2009, 1736 Rn. 42 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 53/​03, BGHZ 157, 102, 106[]
  5. BGH, Urteil vom 22.11.2012 – VII ZR 222/​12, BauR 2013, 462 Rn. 10[]
  6. BGH, Urteil vom 03.04.1998 – V ZR 6/​97, NJW 1998, 2600, 2601[]
  7. Soergel/​Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/​Roloff, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 58; Staudinger/​Schlosser, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65[]
  8. BGH, Urteil vom 10.10.2013 – VII ZR 19/​12, BauR 2014, 127 Rn. 27 = NZBau 2014, 47; Münch­Komm-BGB/­Ba­se­dow, 6. Aufl., vor §§ 305 ff., Rn. 4 ff.[]
  9. BVerfGE 81, 242, 255[]