Die Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel im Notar­ver­trag

Mit den Amts­pflich­ten des Notars bei der Beur­kun­dun­gen von Mak­ler­cour­ta­ge­klau­seln hat­te sich aktu­ell der Notar­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs im Rah­men eines Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens zu befas­sen:

Die Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel im Notar­ver­trag

Im ent­schie­de­nen Fall hat­te der Notar bei der Beur­kun­dung sämt­li­cher Grund­stücks­kauf­ver­trä­ge die fol­gen­de Klau­sel ver­wen­det:

"Die­ser Ver­trag ist durch die Ver­mitt­lung des/​der … zustan­de gekom­men. Daher ver­pflich­tet sich der Erwer­ber zur Zah­lung einer Mak­ler­cour­ta­ge in Höhe von 3,57% inklu­si­ve Umsatz­steu­er des in der Urkun­de ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses an den vor­ge­nann­ten Ver­mitt­ler.

Die Cour­ta­ge ist sofort mit der Rechts­wirk­sam­keit die­ses Ver­tra­ges zur Zah­lung fäl­lig.

Der Notar soll dem vor­ge­nann­ten Ver­mitt­ler eine Abschrift die­ser Urkun­de zulei­ten. Auf die Bedeu­tung die­ser Klau­sel hat der Notar hin­ge­wie­sen, ins­be­son­de­re auch dar­auf, dass hier­durch kein Ver­trag zu Guns­ten Drit­ter begrün­det wird."

Es erfolg­te kei­ne Klä­rung dahin­ge­hend, ob die Auf­nah­me der Klau­sel dem Wil­len der Urkunds­be­tei­lig­ten ent­sprach. Ent­ge­gen dem Wort­laut des Pas­sus belehr­te der Notar auch nicht über die Bedeu­tung der Klau­sel.

Hier­durch hat der Notar nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs gegen sei­ne aus § 17 Abs. 1 BeurkG resul­tie­ren­den Amts­pflich­ten ver­sto­ßen. Die in die­ser Vor­schrift genann­ten Pflich­ten sol­len gewähr­leis­ten, dass der Notar eine rechts­wirk­sa­me Urkun­de über das von den Betei­lig­ten beab­sich­tig­te Rechts­ge­schäft errich­tet. Zu die­sem Zweck muss er den Wil­len der Betei­lig­ten erfor­schen, den Sach­ver­halt klä­ren, die Betei­lig­ten über die recht­li­che Trag­wei­te des Geschäfts beleh­ren und deren Erklä­run­gen klar und unzwei­deu­tig in der Nie­der­schrift wie­der­ge­ben. Bei der Erfor­schung des Wil­lens muss er beden­ken, dass die Betei­lig­ten mög­li­cher­wei­se ent­schei­den­de Gesichts­punk­te über­se­hen, auf die es für das Rechts­ge­schäft ankom­men kann 1. § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG gebie­tet dem Notar, Irr­tü­mer und Zwei­fel der Urkunds­be­tei­lig­ten sowie Benach­tei­li­gun­gen uner­fah­re­ner Betei­lig­ter zu ver­mei­den.

Die frag­li­che Klau­sel ist inhalt­lich in sich wider­sprüch­lich und steht des­halb mit § 17 Abs. 1 BeurkG, einer Kern­re­ge­lung des Beur­kun­dungs­ge­set­zes 2, nicht in Ein­klang.

Nach ihrem Wort­laut ent­hält die­se eine Ver­pflich­tung des Erwer­bers zur Zah­lung einer näher bestimm­ten Mak­ler­cour­ta­ge und einen bestimm­ba­ren Fäl­lig­keits­zeit­punkt zur Erfül­lung die­ser Ver­pflich­tung. Im Gegen­satz dazu steht die nach der Bean­stan­dung der ursprüng­lich von dem Notar jeweils beur­kun­de­ten Klau­sel hin­zu­ge­füg­te Wen­dung, es wer­de "hier­durch" kein Ver­trag zuguns­ten Drit­ter bewirkt. Ein Schuld­an­er­kennt­nis der Erwer­ber gegen­über dem das zu beur­kun­den­de Geschäft ver­mit­teln­den Mak­ler soll­te nach dem Wil­len der Urkunds­be­tei­lig­ten auch nicht abge­ge­ben wer­den. Der ers­te Teil der von dem Notar stam­men­den For­mu­lie­rung der Cour­ta­ge­klau­sel beinhal­tet aber ein sol­ches Schuld­an­er­kennt­nis. Gera­de der­ar­ti­ge Wider­sprüch­lich­kei­ten von beur­kun­de­ten Erklä­run­gen zu ver­mei­den, war der Notar durch § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG ver­pflich­tet. Für die auf Erwer­ber­sei­te an den betrof­fe­nen Ver­trä­gen Betei­lig­ten wur­de der Ein­druck, auf­grund des Beur­kun­de­ten zur Zah­lung ver­pflich­tet zu sein, durch die eben­falls unstrei­tig erfolg­te Art und Wei­se der Gebüh­ren­er­he­bung des Notars, die von einem Schuld­an­er­kennt­nis aus­ging, noch ver­stärkt.

Ver­stö­ßen gegen die Pflich­ten aus § 17 Abs. 1 BeurkG kommt beson­de­res Gewicht zu. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts han­delt es sich bei den den Nota­ren über­tra­ge­nen Auf­ga­ben um Staats­auf­ga­ben vor­sor­gen­der Rechts­pfle­ge 3. Die in § 17 Abs. 1 BeurkG ent­hal­te­nen Pflich­ten die­nen dazu, wich­ti­ge Rechts­ge­schäf­te vor­ab einer qua­li­fi­zier­ten recht­li­chen Über­prü­fung zu unter­zie­hen und dabei die Betei­lig­ten nicht nur über die recht­li­che Trag­wei­te des Geschäfts zu beleh­ren, son­dern auch eine Benach­tei­li­gung recht­lich unge­wand­ter Betei­lig­ter zu ver­mei­den 4. Ver­stö­ße, die sich als unzu­rei­chen­de Erfor­schung des Wil­lens der Urkunds­be­tei­lig­ten erwei­sen und mit der Gefahr unzu­rei­chen­der Sor­ge um die Inter­es­sen zumin­dest eines Betei­lig­ten ver­bun­den sind, stel­len die vor­sor­gen­de Rechts­pfle­ge in Fra­ge.

Das Gewicht der mit jeder der unstrei­tig wenigs­tens in 442 Fäl­len erfolg­ten Beur­kun­dung der genann­ten wider­sprüch­li­chen Cour­ta­ge­klau­sel ver­bun­de­nen Amts­pflicht­ver­let­zung wird nicht durch den von dem Notar für sich in Anspruch genom­me­nen Cha­rak­ter als "Seri­en­feh­ler" gemin­dert. Zwar geht die durch­gän­gi­ge Ver­wen­dung der Klau­sel in auf­grund der Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit von Mak­lern zustan­de gekom­me­nen Kauf­ver­trä­gen auf die ein­mal vor­ge­nom­me­ne Umge­stal­tung der Klau­sel nach der Bean­stan­dung auf­grund der Geschäfts­prü­fung im Jahr 2005 zurück. § 17 Abs. 1 BeurkG ver­pflich­tet den Notar jedoch, bei jeder Beur­kun­dung den Wil­len der Betei­lig­ten zu erfor­schen und die­sen unzwei­deu­tig in der Nie­der­schrift wie­der­zu­ge­ben. Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts hat der Notar aber – ent­ge­gen dem wei­te­ren Wort­laut der Beur­kun­dun­gen – über die Bedeu­tung der Klau­sel nicht belehrt und in der nota­ri­el­len Ver­hand­lung nicht geklärt, ob die Auf­nah­me der Klau­sel dem Wil­len der Urkunds­be­tei­lig­ten ent­spricht.

Mit der durch­gän­gi­gen Ver­wen­dung der Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel ohne die durch § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG gebo­te­ne Erfor­schung des Wil­lens der Urkunds­be­tei­lig­ten hat der Notar zugleich gegen sei­ne Dienst­pflich­ten aus § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BNo­tO ver­sto­ßen. Die bean­stan­de­te Klau­sel begüns­tigt ange­sichts des durch sie her­vor­ge­ru­fe­nen Ein­drucks eines Schuld­an­er­kennt­nis­ses der Erwer­ber gegen­über den nicht unmit­tel­bar am zu beur­kun­den­den Erwerbs­ge­schäft betei­lig­ten Ver­mitt­lern Letz­te­re. Da der Notar nach sei­nem eige­nen Ein­ge­ständ­nis bei der Abrech­nung gegen­über den Gebüh­ren­schuld­nern die (auch) beur­kun­de­te Klau­sel – ent­ge­gen dem, was die eigent­li­chen Urkunds­be­tei­lig­ten gewollt haben, – selbst als Schuld­an­er­kennt­nis behan­delt hat, ver­stärkt sich der durch Ver­wen­dung der Klau­sel zuguns­ten der Ver­mitt­ler mög­li­che Anschein einer Par­tei­lich­keit noch. Das gilt erst recht vor dem Hin­ter­grund der Bean­stan­dung der von dem Notar zunächst jeweils beur­kun­de­ten Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel. Aus den unter II. 1.a))aa)) genann­ten Grün­den wird der Ein­druck eines in der Urkun­de ent­hal­te­nen Schuld­an­er­kennt­nis­ses hin­sicht­lich des Cour­ta­ge­an­spruchs des Mak­lers allein durch den Zusatz "kein Ver­trag zuguns­ten Drit­ter begrün­det" bei Fest­hal­ten an den sons­ti­gen zuvor ver­wen­de­ten For­mu­lie­run­gen gera­de nicht besei­tigt. Das Bestre­ben, an einer – bereits bean­stan­de­ten – Cour­ta­ge­klau­sel zuguns­ten der Ver­mitt­ler des beur­kun­de­ten Geschäfts mög­lichst weit­ge­hend fest­zu­hal­ten, erweckt den Anschein man­geln­der Unpar­tei­lich­keit und Unab­hän­gig­keit.

Aus den vom Ober­lan­des­ge­richt fest­ge­stell­ten Gesamt­um­stän­den der Tätig­keit des Notars lässt sich über das erst­in­stanz­li­che Gericht hin­aus­ge­hend der Schluss auf eine wenigs­tens bedingt vor­sätz­li­che Ver­let­zung der Amts­pflich­ten aus § 17 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 1 und 3 BNo­tO schlie­ßen.

Im Rah­men der Geschäfts­prü­fung 2005 war gera­de bean­stan­det wor­den, dass durch die bis dahin ver­wen­de­te, oben genann­te Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel der Ein­druck bei den Erwer­bern ent­ste­he, aus dem beur­kun­de­ten Kauf­ver­trag her­aus (auch) zu der Zah­lung der Mak­ler­cour­ta­ge recht­lich ver­pflich­tet zu sein. Wie vor­ste­hend dar­ge­legt, ist die bereits in der ursprüng­li­chen Klau­sel ent­hal­te­ne Ver­knüp­fung der Zah­lungs­pflicht zu der Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit des Mak­lers ("daher") eben­so voll­stän­dig erhal­ten geblie­ben wie die im Kauf­ver­trag nie­der­ge­leg­te Bestim­mung eines Fäl­lig­keits­ter­mins.

Der Notar hat ledig­lich durch die Ergän­zung um den Satz, "Auf die Bedeu­tung die­ser Klau­sel hat der Notar hin­ge­wie­sen, ins­be­son­de­re auch dar­auf, dass hier­durch kein Ver­trag zu Guns­ten Drit­ter begüns­tigt wird", den Ver­such unter­nom­men, den von Sei­ten der Auf­sichts­be­hör­de erho­be­nen Bean­stan­dun­gen nach­zu­kom­men. Das übri­ge Ver­hal­ten des Notars im Anschluss an den Über­gang zu der neu­en Klau­sel steht aber dazu in Wider­spruch. Er hat ent­ge­gen dem Wort­laut der Nie­der­schrift die Urkunds­be­tei­lig­ten nicht auf die Bedeu­tung der Klau­sel hin­ge­wie­sen. Bereits damit wird die Bedeu­tung der Auf­nah­me der Wen­dung über die feh­len­de Begrün­dung eines Ver­tra­ges zu Guns­ten Drit­ter erheb­lich rela­ti­viert.

Da der Notar zudem die Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel wei­ter­hin gebüh­ren­recht­lich als Schuld­an­er­kennt­nis behan­delt hat, lässt sein Gesamt­ver­hal­ten nur den Schluss zu, ent­ge­gen sei­nen Amts­pflich­ten mate­ri­ell wei­ter an einer als unzu­läs­sig bean­stan­de­ten Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel fest­ge­hal­ten zu haben und dar­über hin­aus die Bedeu­tung des auf die Bean­stan­dun­gen hin erfolg­ten Klau­sel­zu­sat­zes plan­mä­ßig zu rela­ti­vie­ren bzw. auf­zu­he­ben. Unter wei­te­rer Berück­sich­ti­gung des Ver­hal­tens des Notars hin­sicht­lich der unter­blie­be­nen bzw. ver­zö­ger­ten Gebüh­ren­bei­trei­bung gegen­über im Immo­bi­li­en­sek­tor agie­ren­den Gebüh­ren­schuld­nern trägt dies den Schluss, dass der Notar (wenigs­tens) bedingt vor­sätz­lich die vor­ge­nann­ten Dienst­pflich­ten vor allem im Inter­es­se der sei­ne Tätig­keit initi­ie­ren­den Immo­bi­li­en­mak­ler und sonst im Immo­bi­li­en­be­reich invol­vier­ten Per­so­nen und Unter­neh­men ver­letzt hat.

Die von dem Notar seit der vor­he­ri­gen Geschäfts­prü­fung ver­wen­de­te Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel hat die an dem zu beur­kun­den­den Ver­trag nicht unmit­tel­bar betei­lig­ten Mak­ler gegen­über den Erwer­bern begüns­tigt, indem der Ein­druck eines Schuld­an­er­kennt­nis­ses erweckt wor­den ist. Die Ver­wen­dung der Klau­sel ist in sämt­li­chen Ein­zel­fäl­len erfolgt, obwohl der Notar die Wil­lens­rich­tung der unmit­tel­ba­ren Urkunds­be­tei­lig­ten ent­ge­gen sei­ner Pflicht aus § 17 Abs. 1 BeurkG gera­de nicht erforscht hat­te. Die Pflicht zur Unpar­tei­lich­keit (§ 14 Abs. 1 und 3 BNo­tO) und die Pflicht zur Erfor­schung des Wil­lens der Betei­lig­ten sind bereits je für sich genom­men für das öffent­li­che Amt des Notars 5 kon­sti­tu­tiv. Wer­den durch eine Ver­hal­tens­wei­se des Notars im Zusam­men­hang mit sei­ner Amts­tä­tig­keit bei­de Pflich­ten zugleich ver­letzt, ver­leiht dies dem Dienst­ver­ge­hen schon in objek­ti­ver Hin­sicht ein beson­de­res Gewicht.

In sub­jek­ti­ver Hin­sicht ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Notar an einer Klau­sel fest­ge­hal­ten hat, die in ihrem Kern bei der vor­aus­ge­gan­ge­nen Geschäfts­prü­fung bean­stan­det wor­den war. Mit dem ergän­zen­den Hin­weis auf die feh­len­de Begrün­dung eines Ver­tra­ges zu Guns­ten Drit­ter hät­te der Notar der Bean­stan­dung allen­falls dann Rech­nung tra­gen kön­nen, wenn er den als gesche­hen beur­kun­de­ten Hin­weis auf die Bedeu­tung der Klau­sel tat­säch­lich erteilt hät­te.

Gera­de dies ist jedoch in kei­nem der Fäl­le erfolgt. Dar­in liegt inner­halb eines ein­heit­li­chen Beur­kun­dungs­vor­gangs eine wei­te­re Amts­pflicht­ver­let­zung, die wie­der­um mit einer schwer­wie­gen­den Ver­nach­läs­si­gung der Inter­es­sen der auf Erwer­ber­sei­te Betei­lig­ten ein­her­geht. Bereits in der Zusam­men­schau inso­weit stel­len die ein­zel­nen Amts­pflicht­ver­let­zun­gen auch in sub­jek­ti­ver Hin­sicht gra­vie­ren­de Ver­stö­ße gegen das Gebot der Unpar­tei­lich­keit des Notars dar.

Das Gewicht die­ser Ver­stö­ße als Dienst­ver­ge­hen wird noch durch die von dem Notar ver­folg­ten wirt­schaft­li­chen Eigen­in­ter­es­sen ver­stärkt, indem er die Mak­ler­cour­ta­ge­klau­sel gebüh­ren­recht­lich als Schuld­an­er­kennt­nis behan­del­te. Dem kommt beson­de­re Bedeu­tung zu, weil die Miss­ver­ständ­lich­keit der Klau­sel inso­weit Grund und Gegen­stand der Bean­stan­dung bei der Geschäfts­prü­fung 2005 war. Die bei der vor­he­ri­gen Geschäfts­prü­fung gege­be­ne Zusa­ge, dies abzu­stel­len, hat der Notar nicht nur nicht ein­ge­hal­ten, son­dern dar­über hin­aus an dem bean­stan­de­ten Ver­ständ­nis selbst zum eige­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teil fest­ge­hal­ten.

Die spä­te­re Rück­erstat­tung der zu viel ver­ein­nahm­ten Gebüh­ren redu­ziert das ursprüng­li­che Gewicht der plan­mä­ßig völ­lig unzu­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen der Urkunds­be­tei­lig­ten auf der Erwer­ber­sei­te nur in gerin­gem Umfang. Das gilt erst recht ange­sichts des Umstan­des, dass – wie sich aus den Pflicht­ver­stö­ßen im Zusam­men­hang mit der Gebüh­ren­bei­trei­bung ergibt – der Notar in einem gro­ßem Maße durch im Immo­bi­li­en­be­reich täti­ge Per­so­nen oder Unter­neh­men beauf­tragt wor­den ist.

Das Ver­hal­ten des Beklag­ten ins­ge­samt lässt im vor­lie­gen­den Fall für den Bun­des­ge­richts­hof den Schluss zu, dass er plan­mä­ßig unter Ver­let­zung meh­re­rer bedeut­sa­mer Dienst­pflich­ten den Inte­res-sen von Man­dan­ten aus der genann­ten Bran­che ent­ge­gen gekom­men ist, um sich hier­durch unbe­rech­tig­te Vor­tei­le im Wett­be­werb mit ande­ren Nota­ria­ten zu ver­schaf­fen.

In der Gesamt­schau ergibt sich ein so schwer­wie­gend dienst­pflicht­wid­ri-ges, auf ein­sei­ti­ge Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen von Urkunds­be­tei­lig­ten aus dem Immo­bi­li­en­be­reich gerich­te­tes Ver­hal­ten, dass ein wei­te­rer Ver­bleib im Amt mit des­sen Prä­gung als unpar­tei­isch und unab­hän­gig nicht ver­ein­bar ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Novem­ber 2014 – NotSt(Brfg) 1/​14

  1. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – III ZR 272/​09, ZNotP 2011, 75 Rn. 16 mwN[]
  2. Frenz in Eylmann/​Vaasen, BNotO/​BeurkG, 3. Aufl., BeurkG § 17 Rn. 1[]
  3. BVerfGE 131, 130, 141[]
  4. BVerfG aaO[]
  5. vgl. BVerfGE 131, 130, 139[]