Die nicht insolvenzfest angelegte Barkaution und das Zurückbehaltungsrecht an den Mieten

In der Insolvenz des Vermieters steht dem Mieter gegen vor Insolvenzeröffnung fällig gewordene Mieten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertragswidrig nicht insolvenzfest angelegten Barkaution nicht zu.

Die nicht insolvenzfest angelegte Barkaution und das Zurückbehaltungsrecht an den Mieten

Anlass für diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs war ein Gewerberaummietverhältnis, für das zwar die Regelung des § 551 Abs. 3 BGB, der nur für Wohnraummietverträge gilt vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, 2010, § 551 Rn. 35)), nicht anwendbar war, bei dem allerdings im Mietvertrag vereinbart war, dass die Mietkaution auf ein auf den Namen des Mieters lautendes Sonderkonto eingezahlt wird. Danach war die Vermieterin, die spätere Insolvenzschuldnerin verpflichtet, die erhaltene Sicherheit von ihrem Vermögen getrennt anzulegen. Damit wollten die Vertragsparteien sicherstellen, dass der Beklagte nach Beendigung des Mietverhältnisses auch in der Insolvenz seiner Vermieterin die Sicherheitsleistung ungeschmälert zurückerhält, soweit dieser keine gesicherten Ansprüche gegen ihn zustehen1.

Der Mieter hätte ohne die Insolvenz seinen Anspruch auf Einzahlung der Mietsicherheit auf ein auf seinen Namen lautendes Sonderkonto gegenüber der Schuldnerin durchsetzen können, sei es im Wege einer Aktivklage, sei es durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in Höhe des Kautionsbetrages an der laufenden Miete2. Er hätte die Zahlung der Kaution nach Vertragsschluss von der Benennung eines insolvenzfesten Kontos durch die Schuldnerin abhängig machen können3. Gegebenenfalls bestehen auch Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin. In deren Insolvenz kann der Mieter die vorgenannten Ansprüche jedoch nur nach §§ 38, 87 InsO als Insolvenzforderungen verfolgen.

Ein Recht aus § 320 BGB steht dem Mieter nicht zu. Der Anspruch auf vertragsgemäße Anlage der Mietkaution steht in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung der rückständigen Mieten4. Deshalb geht der Bundesgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung davon aus, dass dem Mieter, solange der Vermieter seiner Anlagepflicht nicht nachkommt, nur ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zusteht5.

Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb des Insolvenzverfahrens keine Wirkung. Dies schließt diejenige Fälle ein, in denen sich das Zurückbehaltungsrecht auf eine eigene, nicht zur Insolvenzmasse gehörende Sache des anderen Teils bezieht6. Der anders lautenden Ansicht von Marotzke7, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit wiederholt nicht gefolgt, weil das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung darstellt, das im Insolvenzverfahren über die Regelung von § 51 Nr. 2, 3 InsO hinaus nicht zugelassen werden kann8. Hieran hält der Bundesgerichtshof fest.

Bei dem Anspruch des Mieters auf vertragsgemäße Anlage der Mietsicherheit handelt es sich um eine einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind allerdings Masseverbindlichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen9. Die Ansprüche des Mieters gegen die Schuldnerin wegen der vertragswidrigen Nichtanlage der Mietsicherheit waren vor Insolvenzeröffnung entstanden und fällig. Es handelt sich insoweit daher um einfache Insolvenzforderungen, selbst wenn der Mietvertrag durch den Kläger fortgesetzt wurde (vgl. § 108 Abs. 3, § 38 InsO).

Daraus ergibt sich geradezu zwingend, dass in diesen Fällen sowohl der Rückgewährsanspruch10 wie auch der Anspruch des Mieters auf insolvenzfeste Anlage des Kautionsbetrags11 nur als einfache Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können. Die anders lautenden Auffassungen von Derleder12 und Streyl13, die eine Pflicht der Masse zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution auch dann annehmen, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen noch nicht nachgekommen ist, übersehen die Zäsurwirkung des § 108 Abs. 3 InsO14.

Sogar der Fall, dass ein Vermieter das Entstehen eines Aussonderungsrechts an dem Kautionsbetrag nach § 47 InsO bewusst verhindert hat15, ist nicht anders zu beurteilen16. Der gegenteilige Standpunkt wertet schuldrechtliche Ansprüche aus einer nicht vollzogenen Treuhandabrede zu Ansprüchen gegen die Masse auf und bevorzugt den Mieter gegenüber den anderen Gläubigern17.

Auf einen solchen besonderen Schutz in der Insolvenz des Vermieters ist der Mieter im Übrigen nicht angewiesen. Will er sich vor einem Verlust der Mietsicherheit in der Insolvenz seines Vermieters schützen, kann er von den ihm eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen, den Anspruch auf Anlage der Kaution vor Eintritt der Insolvenz durchzusetzen, indem er seinen Vermieter durch geeignete Maßnahmen dazu zwingt, die Kaution auf ein insolvenzfestes Sonderkonto einzuzahlen18.

Soweit die Gegenansicht auf den gesetzgeberischen Willen in § 551 Abs. 3 BGB (für das Wohnraummietverhältnis) abstellt, wird verkannt, dass der Gesetzgeber sogar dem Mieter von Wohnraum kein Aus- oder Absonderungs- oder sonstiges Vorrecht in der Insolvenz seines Vermieters in Bezug auf die Kaution eingeräumt hat, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seinen Vermieter auf insolvenzfeste Anlage des Geldes.

Ebenso wenig rechtfertigt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kautionsanspruch des Mieters gegen den Zwangsverwalter die Entscheidung des Berufungsgerichts. Allerdings kann danach der Mieter gegenüber dem an die Stelle des insolventen Vermieters getretenen Zwangsverwalter die Rückgewähr der Kaution und ihre insolvenzfeste Anlage beanspruchen und insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht an der laufenden Miete bis zu einem Betrag in Höhe der gezahlten Mietkaution nebst Zinsen geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter die Kaution vom Vermieter nicht erhalten hat19. Der Grund liegt in § 152 Abs. 2 ZVG, wonach der Mietvertrag auch dem Verwalter gegenüber wirksam ist. Demgegenüber unterscheidet § 108 Abs. 1 und 3 InsO ausdrücklich zwischen Ansprüchen für die Zeit vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.12.200720 ergibt sich auch nichts Anderes. Hier hat der Bundesgerichtshof zwar auf die Möglichkeiten des Mieters hingewiesen, seinen Anspruch auf separate Anlage der Mietsicherheit gegenüber dem Vermieter durchzusetzen. Daraus ist jedoch nicht zu entnehmen, dass dem Mieter ein insolvenzfestes Zurückbehaltungsrecht gegenüber Ansprüchen der Masse eingeräumt wird.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2012 – IX ZR 9/12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 23.08.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224, 228 f; Urteil vom 20.12.2007 – IX ZR 132/06, ZIP 2008,469 Rn. 8; vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.19; vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 551 Rn.19 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO; vgl. auch Urteil vom 13.10.2010, aaO; Staudinger/Emmerich, aaO, § 551 Rn. 16; SchmidtFutterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 551 Rn. 74 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2010, aaO Rn. 15, 18 f []
  4. vgl. OLG Celle, OLGR 1998, 76, 77; OLGR 2003, 221; OLG Düsseldorf, OLGR 2000, 277, 278 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO Rn. 8; vom 23.09.2009 – VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10; siehe auch Urteil vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.19 []
  6. BGH, Urteil vom 20.01.1965 – V ZR 214/62, WM 1965, 408, 410; vom 07.03.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 144 ff; vom 23.05.2003 – V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407; vom 02.12.2004 – IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 252 f; vom 22.01.2009 – IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 8; vgl. RGZ 77, 436, 438 f; MünchKomm-BGB/Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., § 51 Rn. 242; Jaeger/Henckel, InsO, § 51 Rn. 53; HK-InsO/Lohmann, 6. Aufl., § 51 Rn. 46 []
  7. Marotzke, in HK-InsO, 6. Aufl., § 103 Rn. 107 f; ders., Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., Rn.02.46 ff und Rn.02.63 ff; ders., JA 1988, 117 ff []
  8. BGH, Urteil vom 07.03.2002, aaO S. 145 f; vom 02.12.2004, aaO; vgl. Henckel, ZZP 1986, 419, 422 f []
  9. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – IX ZR 163/02, NZI 2003, 373 []
  10. ebenso OLG München, ZMR 1990, 413; OLG Hamburg, NJW-RR 1990, 213, 214; Jaeger/Henckel, aaO; MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO, § 55 Rn. 149; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 108 Rn. 113; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 25, FK-InsO/Schumacher, 6. Aufl., § 55 Rn. 30; HK-InsO/Marotzke, aaO, § 108 Rn. 39 []
  11. HK-InsO/Marotzke, aaO []
  12. Derleder, NZM 2004, 568, 577 f []
  13. Streyl, Gewerbemiete und Teileigentum 2009, 368, 371 []
  14. vgl. auch MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 108 Rn. 113; Zipperer, ZfIR 2007, 388, 390 f []
  15. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007 – IX ZR 132/06, NJW 2008, 1152 Rn. 7 f []
  16. vgl. HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 108 Rn. 13; § 110 Rn. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 108 Rn. 27, 31; Flatow, AnwZert MietR 10/2008, Anm. 1; Zipperer, ZfIR 2007, 388, 391; a.A. im Ergebnis mit unterschiedlicher Begründung HK-InsO/Marotzke, aaO, § 108 Rn. 39; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 110 Rn. 25; Derleder, aaO; ders., NJW 2008, 1153; Streyl, aaO; Kießling, JZ 2004, 1146, 1155 []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 – IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 234 f; vom 20.12.2007, aaO Rn. 8 []
  18. vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.19 []
  19. BGH, Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 330/03, NZM 2005, 596, 598; vom 11.03.2009 – VIII ZR 184/08, NJW 2009, 1673 Rn. 8; vom 23.09.2009 – VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 11 []
  20. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO Rn. 6 ff []