Die nicht insol­venz­fest ange­leg­te Bar­kau­ti­on und das Zurück­be­hal­tungs­recht an den Mie­ten

In der Insol­venz des Ver­mie­ters steht dem Mie­ter gegen vor Insol­venz­eröff­nung fäl­lig gewor­de­ne Mie­ten ein Zurück­be­hal­tungs­recht wegen der ver­trags­wid­rig nicht insol­venz­fest ange­leg­ten Bar­kau­ti­on nicht zu.

Die nicht insol­venz­fest ange­leg­te Bar­kau­ti­on und das Zurück­be­hal­tungs­recht an den Mie­ten

Anlass für die­se Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs war ein Gewer­be­raum­miet­ver­hält­nis, für das zwar die Rege­lung des § 551 Abs. 3 BGB, der nur für Wohn­raum­miet­ver­trä­ge gilt vgl. Staudinger/​Emmerich, BGB, 2010, § 551 Rn. 35)), nicht anwend­bar war, bei dem aller­dings im Miet­ver­trag ver­ein­bart war, dass die Miet­kau­ti­on auf ein auf den Namen des Mie­ters lau­ten­des Son­der­kon­to ein­ge­zahlt wird. Danach war die Ver­mie­te­rin, die spä­te­re Insol­venz­schuld­ne­rin ver­pflich­tet, die erhal­te­ne Sicher­heit von ihrem Ver­mö­gen getrennt anzu­le­gen. Damit woll­ten die Ver­trags­par­tei­en sicher­stel­len, dass der Beklag­te nach Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses auch in der Insol­venz sei­ner Ver­mie­te­rin die Sicher­heits­leis­tung unge­schmä­lert zurück­er­hält, soweit die­ser kei­ne gesi­cher­ten Ansprü­che gegen ihn zuste­hen 1.

Der Mie­ter hät­te ohne die Insol­venz sei­nen Anspruch auf Ein­zah­lung der Miet­si­cher­heit auf ein auf sei­nen Namen lau­ten­des Son­der­kon­to gegen­über der Schuld­ne­rin durch­set­zen kön­nen, sei es im Wege einer Aktiv­kla­ge, sei es durch Aus­übung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts in Höhe des Kau­ti­ons­be­tra­ges an der lau­fen­den Mie­te 2. Er hät­te die Zah­lung der Kau­ti­on nach Ver­trags­schluss von der Benen­nung eines insol­venz­fes­ten Kon­tos durch die Schuld­ne­rin abhän­gig machen kön­nen 3. Gege­be­nen­falls bestehen auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen die Schuld­ne­rin. In deren Insol­venz kann der Mie­ter die vor­ge­nann­ten Ansprü­che jedoch nur nach §§ 38, 87 InsO als Insol­venz­for­de­run­gen ver­fol­gen.

Ein Recht aus § 320 BGB steht dem Mie­ter nicht zu. Der Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Anla­ge der Miet­kau­ti­on steht in kei­nem Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis zum Anspruch der Schuld­ne­rin auf Zah­lung der rück­stän­di­gen Mie­ten 4. Des­halb geht der Bun­des­ge­richts­hof in gefes­tig­ter Recht­spre­chung davon aus, dass dem Mie­ter, solan­ge der Ver­mie­ter sei­ner Anla­ge­pflicht nicht nach­kommt, nur ein Zurück­be­hal­tungs­recht nach § 273 BGB zusteht 5.

Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütz­tes Zurück­be­hal­tungs­recht hat zuguns­ten blo­ßer Insol­venz­gläu­bi­ger inner­halb des Insol­venz­ver­fah­rens kei­ne Wir­kung. Dies schließt die­je­ni­ge Fäl­le ein, in denen sich das Zurück­be­hal­tungs­recht auf eine eige­ne, nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Sache des ande­ren Teils bezieht 6. Der anders lau­ten­den Ansicht von Marotz­ke 7, der sich das Beru­fungs­ge­richt ange­schlos­sen hat, ist der Bun­des­ge­richts­hof bereits in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt nicht gefolgt, weil das Zurück­be­hal­tungs­recht aus § 273 BGB ein Zwangs­mit­tel zur Durch­set­zung einer rein per­sön­li­chen Gegen­for­de­rung dar­stellt, das im Insol­venz­ver­fah­ren über die Rege­lung von § 51 Nr. 2, 3 InsO hin­aus nicht zuge­las­sen wer­den kann 8. Hier­an hält der Bun­des­ge­richts­hof fest.

Bei dem Anspruch des Mie­ters auf ver­trags­ge­mä­ße Anla­ge der Miet­si­cher­heit han­delt es sich um eine ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung nach § 38 InsO. Ansprü­che aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insol­venz­eröff­nung fort­be­stehen­den Miet­ver­hält­nis sind aller­dings Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, wenn ihre Erfül­lung für die Zeit nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfol­gen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Ansprü­che für die Zeit vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens kann der Mie­ter dage­gen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insol­venz­gläu­bi­ger gel­tend machen 9. Die Ansprü­che des Mie­ters gegen die Schuld­ne­rin wegen der ver­trags­wid­ri­gen Nicht­an­la­ge der Miet­si­cher­heit waren vor Insol­venz­eröff­nung ent­stan­den und fäl­lig. Es han­delt sich inso­weit daher um ein­fa­che Insol­venz­for­de­run­gen, selbst wenn der Miet­ver­trag durch den Klä­ger fort­ge­setzt wur­de (vgl. § 108 Abs. 3, § 38 InsO).

Dar­aus ergibt sich gera­de­zu zwin­gend, dass in die­sen Fäl­len sowohl der Rück­ge­währs­an­spruch 10 wie auch der Anspruch des Mie­ters auf insol­venz­fes­te Anla­ge des Kau­ti­ons­be­trags 11 nur als ein­fa­che Insol­venz­for­de­run­gen gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Die anders lau­ten­den Auf­fas­sun­gen von Der­le­der 12 und Streyl 13, die eine Pflicht der Mas­se zur insol­venz­fes­ten Anla­ge der Miet­kau­ti­on auch dann anneh­men, wenn der Ver­mie­ter sei­ner Pflicht zur insol­venz­fes­ten Anla­ge der Miet­kau­ti­on bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über sein Ver­mö­gen noch nicht nach­ge­kom­men ist, über­se­hen die Zäsur­wir­kung des § 108 Abs. 3 InsO 14.

Sogar der Fall, dass ein Ver­mie­ter das Ent­ste­hen eines Aus­son­de­rungs­rechts an dem Kau­ti­ons­be­trag nach § 47 InsO bewusst ver­hin­dert hat 15, ist nicht anders zu beur­tei­len 16. Der gegen­tei­li­ge Stand­punkt wer­tet schuld­recht­li­che Ansprü­che aus einer nicht voll­zo­ge­nen Treu­hand­ab­re­de zu Ansprü­chen gegen die Mas­se auf und bevor­zugt den Mie­ter gegen­über den ande­ren Gläu­bi­gern 17.

Auf einen sol­chen beson­de­ren Schutz in der Insol­venz des Ver­mie­ters ist der Mie­ter im Übri­gen nicht ange­wie­sen. Will er sich vor einem Ver­lust der Miet­si­cher­heit in der Insol­venz sei­nes Ver­mie­ters schüt­zen, kann er von den ihm ein­ge­räum­ten Mög­lich­kei­ten Gebrauch machen, den Anspruch auf Anla­ge der Kau­ti­on vor Ein­tritt der Insol­venz durch­zu­set­zen, indem er sei­nen Ver­mie­ter durch geeig­ne­te Maß­nah­men dazu zwingt, die Kau­ti­on auf ein insol­venz­fes­tes Son­der­kon­to ein­zu­zah­len 18.

Soweit die Gegen­an­sicht auf den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len in § 551 Abs. 3 BGB (für das Wohn­raum­miet­ver­hält­nis) abstellt, wird ver­kannt, dass der Gesetz­ge­ber sogar dem Mie­ter von Wohn­raum kein Aus- oder Abson­de­rungs- oder sons­ti­ges Vor­recht in der Insol­venz sei­nes Ver­mie­ters in Bezug auf die Kau­ti­on ein­ge­räumt hat, son­dern nur einen schuld­recht­li­chen Anspruch gegen sei­nen Ver­mie­ter auf insol­venz­fes­te Anla­ge des Gel­des.

Eben­so wenig recht­fer­tigt die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Kau­ti­ons­an­spruch des Mie­ters gegen den Zwangs­ver­wal­ter die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts. Aller­dings kann danach der Mie­ter gegen­über dem an die Stel­le des insol­ven­ten Ver­mie­ters getre­te­nen Zwangs­ver­wal­ter die Rück­ge­währ der Kau­ti­on und ihre insol­venz­fes­te Anla­ge bean­spru­chen und inso­weit auch ein Zurück­be­hal­tungs­recht an der lau­fen­den Mie­te bis zu einem Betrag in Höhe der gezahl­ten Miet­kau­ti­on nebst Zin­sen gel­tend machen. Dies gilt auch dann, wenn der Ver­wal­ter die Kau­ti­on vom Ver­mie­ter nicht erhal­ten hat 19. Der Grund liegt in § 152 Abs. 2 ZVG, wonach der Miet­ver­trag auch dem Ver­wal­ter gegen­über wirk­sam ist. Dem­ge­gen­über unter­schei­det § 108 Abs. 1 und 3 InsO aus­drück­lich zwi­schen Ansprü­chen für die Zeit vor und nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens.

Aus dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 20.12.2007 20 ergibt sich auch nichts Ande­res. Hier hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar auf die Mög­lich­kei­ten des Mie­ters hin­ge­wie­sen, sei­nen Anspruch auf sepa­ra­te Anla­ge der Miet­si­cher­heit gegen­über dem Ver­mie­ter durch­zu­set­zen. Dar­aus ist jedoch nicht zu ent­neh­men, dass dem Mie­ter ein insol­venz­fes­tes Zurück­be­hal­tungs­recht gegen­über Ansprü­chen der Mas­se ein­ge­räumt wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Dezem­ber 2012 – IX ZR 9/​12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 23.08.1995 – 5 StR 371/​95, BGHSt 41, 224, 228 f; Urteil vom 20.12.2007 – IX ZR 132/​06, ZIP 2008,469 Rn. 8; vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/​10, NJW 2011, 59 Rn.19; vgl. Staudinger/​Emmerich, aaO, § 551 Rn.19[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO; vgl. auch Urteil vom 13.10.2010, aaO; Staudinger/​Emmerich, aaO, § 551 Rn. 16; SchmidtFutterer/​Blank, Miet­recht, 10. Aufl., § 551 Rn. 74[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2010, aaO Rn. 15, 18 f[]
  4. vgl. OLG Cel­le, OLGR 1998, 76, 77; OLGR 2003, 221; OLG Düs­sel­dorf, OLGR 2000, 277, 278[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO Rn. 8; vom 23.09.2009 – VIII ZR 336/​08, NJW 2009, 3505 Rn. 10; sie­he auch Urteil vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/​10, NJW 2011, 59 Rn.19[]
  6. BGH, Urteil vom 20.01.1965 – V ZR 214/​62, WM 1965, 408, 410; vom 07.03.2002 – IX ZR 457/​99, BGHZ 150, 138, 144 ff; vom 23.05.2003 – V ZR 279/​02, ZIP 2003, 1406, 1407; vom 02.12.2004 – IX ZR 200/​03, BGHZ 161, 241, 252 f; vom 22.01.2009 – IX ZR 66/​07, WM 2009, 471 Rn. 8; vgl. RGZ 77, 436, 438 f; Münch­Komm-BGB/Krü­ger, 6. Aufl., § 273 Rn. 56; Münch­Komm-InsO/Gan­ter, 2. Aufl., § 51 Rn. 242; Jaeger/​Henckel, InsO, § 51 Rn. 53; HK-InsO/­Loh­mann, 6. Aufl., § 51 Rn. 46[]
  7. Marotz­ke, in HK-InsO, 6. Aufl., § 103 Rn. 107 f; ders., Gegen­sei­ti­ge Ver­trä­ge im neu­en Insol­venz­recht, 3. Aufl., Rn.02.46 ff und Rn.02.63 ff; ders., JA 1988, 117 ff[]
  8. BGH, Urteil vom 07.03.2002, aaO S. 145 f; vom 02.12.2004, aaO; vgl. Henckel, ZZP 1986, 419, 422 f[]
  9. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – IX ZR 163/​02, NZI 2003, 373[]
  10. eben­so OLG Mün­chen, ZMR 1990, 413; OLG Ham­burg, NJW-RR 1990, 213, 214; Jaeger/​Henckel, aaO; Münch­Komm-InsO/He­f­er­mehl, aaO, § 55 Rn. 149; Münch­Komm-InsO/E­ckert, aaO, § 108 Rn. 113; Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 25, FK-InsO/­Schu­ma­cher, 6. Aufl., § 55 Rn. 30; HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO, § 108 Rn. 39[]
  11. HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO[]
  12. Der­le­der, NZM 2004, 568, 577 f[]
  13. Streyl, Gewer­be­mie­te und Teil­ei­gen­tum 2009, 368, 371[]
  14. vgl. auch Münch­Komm-InsO/E­ckert, aaO, § 108 Rn. 113; Zip­pe­rer, ZfIR 2007, 388, 390 f[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007 – IX ZR 132/​06, NJW 2008, 1152 Rn. 7 f[]
  16. vgl. Hmb­Komm-InsO/Ah­rendt, 4. Aufl., § 108 Rn. 13; § 110 Rn. 9; Tin­tel­not in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2007, § 108 Rn. 27, 31; Fla­tow, Anw­Zert MietR 10/​2008, Anm. 1; Zip­pe­rer, ZfIR 2007, 388, 391; a.A. im Ergeb­nis mit unter­schied­li­cher Begrün­dung HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO, § 108 Rn. 39; Münch­Komm-InsO/E­ckert, aaO, § 110 Rn. 25; Der­le­der, aaO; ders., NJW 2008, 1153; Streyl, aaO; Kieß­ling, JZ 2004, 1146, 1155[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 – IX ZR 75/​01, BGHZ 155, 227, 234 f; vom 20.12.2007, aaO Rn. 8[]
  18. vgl. ins­be­son­de­re BGH, Urteil vom 13.10.2010 – VIII ZR 98/​10, NJW 2011, 59 Rn.19[]
  19. BGH, Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 330/​03, NZM 2005, 596, 598; vom 11.03.2009 – VIII ZR 184/​08, NJW 2009, 1673 Rn. 8; vom 23.09.2009 – VIII ZR 336/​08, NJW 2009, 3505 Rn. 11[]
  20. BGH, Urteil vom 20.12.2007, aaO Rn. 6 ff[]