Die Pflicht des Gerichts zur Ver­gleichs­pro­to­kol­lie­rung

Ein Anspruch auf Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs nach § 127 a BGB besteht ledig­lich inso­weit, als die Pro­zess­par­tei­en den Streit­ge­gen­stand des Ver­fah­rens teil­wei­se oder abschlie­ßend regeln.

Die Pflicht des Gerichts zur Ver­gleichs­pro­to­kol­lie­rung

Soweit die Eini­gung der Par­tei­en dar­über hin­aus­geht, aber noch in einem inne­ren Zusam­men­hang mit dem Streit­ge­gen­stand steht, liegt es im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen des Gerichts, ob und in wel­chem Umfang es die Eini­gung als gericht­li­chen Ver­gleich im Sin­ne von § 127 a BGB pro­to­kol­liert.

So hat es der Bun­des­ge­richts­hof jetzt gebil­ligt, dass ein Fami­li­en­ge­richt die Pro­to­kol­lie­rung des ursprüng­lich vor­ge­se­he­nen Ver­gleichs mit Auf­las­sungs­er­klä­rung hin­sicht­lich der ide­el­len Grund­stücks­hälf­te abge­lehnt hat:

Einer Pro­to­kol­lie­rung der Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung als gericht­li­chem Ver­gleich im Sin­ne des § 127 a BGB steht aller­dings nicht ent­ge­gen, dass der Inhalt der Ver­ein­ba­rung über den Streit­ge­gen­stand des Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­rens hin­aus­geht und das Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren bereits rechts­kräf­tig abge­schlos­sen ist.

Zwar setzt ein gericht­li­cher Ver­gleich als Voll­stre­ckungs­ti­tel im Sin­ne der §§ 127 a BGB, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein anhän­gi­ges gericht­li­ches Ver­fah­ren vor­aus, in des­sen Zusam­men­hang der Ver­gleich geschlos­sen wird 1. Der Inhalt des gericht­li­chen Ver­gleichs ist aller­dings nicht auf den Streit­ge­gen­stand des anhän­gi­gen Ver­fah­rens beschränkt. Aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich ist viel­mehr, dass ein über den Streit­ge­gen­stand hin­aus­ge­hen­der Inhalt in einem inne­ren Zusam­men­hang mit dem Rechts­streit steht 2.

Hier bil­den die in die Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung auf­ge­nom­me­ne Ver­pflich­tung zur Über­tra­gung des ide­el­len Mit­ei­gen­tums­an­teils an dem gemein­sa­men Grund­stück und die zur Erfül­lung ursprüng­lich vor­ge­se­he­ne Auf­las­sung zwar kei­ne Fol­ge­sa­che im Sin­ne des § 623 Abs. 2 BGB aF, die im Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den könn­te. Die Eigen­tums­über­tra­gung steht aber in engem Zusam­men­hang mit der Ver­mö­gens­aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den geschie­de­nen Ehe­gat­ten und dem Zuge­winn­aus­gleich als Schei­dungs­fol­ge­sa­che. Als Inhalt eines gericht­li­chen Ver­gleichs im Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren ist sie des­we­gen grund­sätz­lich zuläs­sig.

Ein gericht­lich pro­to­kol­lier­ter Ver­gleich bil­det aller­dings kei­nen Voll­stre­ckungs­ti­tel im Sin­ne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wenn die Par­tei­en den Ent­wurf im Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren erst nach Rechts­kraft des Schei­dungs­aus­spruchs vor­ge­legt hat­ten 3. Dann fehlt es bereits an einem Rechts­schutz­be­dürf­nis der Par­tei­en an einer spä­te­ren Pro­to­kol­lie­rung die­ses Ver­gleichs 4. Anders ist die Rechts­la­ge nur dann zu beur­tei­len, wenn die Par­tei­en den Inhalt des Ver­gleichs schon vor dem rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­rens in das Ver­fah­ren ein­ge­führt hat­ten und die Pro­to­kol­lie­rung noch in einem äuße­ren und inne­ren Zusam­men­hang mit dem gericht­li­chen Ver­fah­ren erfolgt 5. Dann dient der Ver­gleich über die Fol­ge­sa­chen trotz der erst spä­te­ren Pro­to­kol­lie­rung gleich­wohl zur Bei­le­gung des Rechts­streits in sei­nem gan­zen Umfang im Sin­ne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

So liegt der Fall hier. Die Par­tei­en hat­ten bereits vor rechts­kräf­ti­gem Abschluss des Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­rens den Ent­wurf der Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung vom 03.12.2009 vor­ge­legt, der zur abschlie­ßen­den Ver­mö­gens­aus­ein­an­der­set­zung auch die Auf­las­sung des zu über­tra­gen­den ide­el­len Mit­ei­gen­tums­an­teils an der Immo­bi­lie vor­sah. Ent­spre­chend hat­ten sie in der münd­li­chen Ver­hand­lung des Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­rens die Pro­to­kol­lie­rung die­ser Ver­ein­ba­rung bean­tragt. Das Amts­ge­richt hät­te den Ver­gleich des­we­gen bereits vor der rechts­kräf­ti­gen Ehe­schei­dung oder jeden­falls danach in engem zeit­li­chem Zusam­men­hang als gericht­li­chen Ver­gleich im Sin­ne von § 127 a BGB pro­to­kol­lie­ren kön­nen. Die im Rah­men des Beschwer­de­ver­fah­rens gegen die ableh­nen­de Ent­schei­dung des Amts­ge­richts ver­stri­che­ne Zeit steht der Zuläs­sig­keit des Rechts­mit­tels nicht ent­ge­gen.

Gleich­wohl ist die Ableh­nung der Pro­to­kol­lie­rung der ursprüng­lich vor­ge­se­he­nen Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung mit Auf­las­sung der ide­el­len Eigen­tums­hälf­te aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Bei einem gericht­li­chen Ver­gleich ersetzt die Auf­nah­me der Erklä­run­gen in ein nach den Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung errich­te­tes Pro­to­koll eine sonst not­wen­di­ge nota­ri­el­le Beur­kun­dung (§ 127 a BGB). Die­se Vor­schrift ändert aller­dings nichts dar­an, dass für Beur­kun­dun­gen grund­sätz­lich nach §§ 1, 56 BeurkG die Nota­re zustän­dig sind 6. Mit der Vor­schrift des § 127 a BGB hat der Gesetz­ge­ber ledig­lich an dem über­kom­me­nen Grund­satz fest­ge­hal­ten, dass der Pro­zess­ver­gleich die nota­ri­el­le Beur­kun­dung und damit auch die öffent­li­che Beglau­bi­gung nach § 129 Abs. 2 BGB und die Schrift­form nach § 126 Abs. 3 BGB ersetzt 7. Aus der Vor­schrift ergibt sich aller­dings kein gene­rel­les Recht der Pro­zess­par­tei­en auf gericht­li­che Pro­to­kol­lie­rung ihrer Ver­glei­che als kos­ten­güns­ti­ge­re Alter­na­ti­ve zu der sonst not­wen­di­gen nota­ri­el­len Beur­kun­dung.

Ein Anspruch auf Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs besteht ledig­lich inso­weit, als die Pro­zess­par­tei­en den Streit­ge­gen­stand des Ver­fah­rens teil­wei­se oder abschlie­ßend regeln. Dies ergibt sich aus dem Rechts­ge­wäh­rungs­an­spruch der Par­tei­en gegen­über dem Gericht. Denn nach § 278 ZPO, der nach dem hier anwend­ba­ren frü­he­ren Recht gemäß § 624 Abs. 3 ZPO aF auch im Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren gilt 8, soll das Gericht in jeder Lage des Ver­fah­rens auf eine güt­li­che Bei­le­gung des Rechts­streits oder ein­zel­ner Streit­punk­te bedacht sein. Im Fal­le einer güt­li­chen Streit­bei­le­gung bil­det der gericht­li­che Ver­gleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Voll­stre­ckungs­ti­tel, den der Berech­tig­te zur Durch­set­zung sei­nes Anspruchs benö­tigt. Im Umfang des anhän­gi­gen Streit­ge­gen­stan­des ersetzt der gericht­li­che Ver­gleich also die sonst im Rah­men des Rechts­ge­wäh­rungs­an­spruchs gebo­te­ne gericht­li­che Ent­schei­dung. Wenn die Par­tei­en über die Auf­las­sung eines Grund­stücks strei­ten, ist eine ent­spre­chen­de güt­li­che Eini­gung eben­falls als gericht­li­cher Ver­gleich zu pro­to­kol­lie­ren 9.

Soweit die Eini­gung der Par­tei­en noch in einem inne­ren Zusam­men­hang mit dem Streit­ge­gen­stand steht 10, inhalt­lich aber dar­über hin­aus­geht, steht es im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen des Gerichts, ob und in wel­chem Umfang es die Eini­gung als gericht­li­chen Ver­gleich im Sin­ne von § 127 a BGB pro­to­kol­liert. Dabei kann das Rechts­be­schwer­de­ge­richt die Ent­schei­dung der Instanz­ge­rich­te ledig­lich auf Rechts­feh­ler über­prü­fen, ins­be­son­de­re dar­auf, ob die Gerich­te bei ihrer Ent­schei­dung wesent­li­che Umstän­de unbe­rück­sich­tigt gelas­sen oder die Gren­zen des ihnen ein­ge­räum­ten Ermes­sens über­schrit­ten haben 11.

Im Rah­men der gericht­li­chen Ermes­sens­ent­schei­dung ist von der gesetz­li­chen Vor­ga­be aus­zu­ge­hen, wonach Beur­kun­dun­gen grund­sätz­lich den Nota­ren über­tra­gen sind und der Rechts­ge­wäh­rungs­an­spruch auf einen Voll­stre­ckungs­ti­tel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Streit­ge­gen­stand des rechts­hän­gi­gen Ver­fah­rens beschränkt ist. Wenn eine güt­li­che Bei­le­gung des Rechts­streits im Sin­ne von § 278 Abs. 1 ZPO aller­dings eine umfas­sen­de­re Eini­gung erfor­dert, ist dies im Rah­men der Ermes­sens­ent­schei­dung über den Umfang des zu pro­to­kol­lie­ren­den Ver­gleichs eben­falls zu berück­sich­ti­gen. Die­ser Umstand spricht regel­mä­ßig jedoch nicht für eine Pflicht zur gleich­zei­ti­gen Pro­to­kol­lie­rung der Erfül­lung der ver­gleichs­wei­se über­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen. Denn auf der Grund­la­ge einer pro­to­kol­lier­ten umfas­sen­den Eini­gung kann die Erfül­lung grund­sätz­lich auch auf ande­re Wei­se voll­zo­gen wer­den. Das blo­ße Inter­es­se der Par­tei­en, durch einen gericht­li­chen Ver­gleich im Sin­ne von § 127 a BGB einen gegen­über der nota­ri­el­len Beur­kun­dung kos­ten­güns­ti­ge­ren Weg zu wäh­len, ist durch § 278 Abs. 1 ZPO nicht geschützt.

Zu beach­ten ist auch, dass der gericht­li­che Ver­gleich Erklä­run­gen der Par­tei­en ent­hält, die durch sie selbst oder – auf der Grund­la­ge einer ent­spre­chen­den Voll­macht – durch ihre Par­tei­ver­tre­ter abge­ge­ben wer­den. Nur in Fäl­len, in denen eine höchst­per­sön­li­che Erklä­rung gericht­lich pro­to­kol­liert wer­den soll, ist die per­sön­li­che Erklä­rung durch die Pro­zess­par­tei not­wen­dig 12.

Im Rah­men des pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens hat das ange­ru­fe­ne Gericht zugleich zu prü­fen, ob es den für das zu pro­to­kol­lie­ren­de Rechts­ge­schäft not­wen­di­gen Beleh­rungs- und Mit­tei­lungs­pflich­ten genü­gen kann.

Ein beur­kun­den­der Notar soll nach § 17 Abs. 1 BeurkG den Wil­len der Betei­lig­ten erfor­schen, den Sach­ver­halt klä­ren, die Betei­lig­ten über die recht­li­che Trag­wei­te des Geschäfts beleh­ren und ihre Erklä­run­gen klar und unzwei­deu­tig in der Nie­der­schrift wie­der­ge­ben. Dabei soll er dar­auf ach­ten, dass Irr­tü­mer und Zwei­fel ver­mie­den sowie uner­fah­re­ne und unge­wand­te Betei­lig­te nicht benach­tei­ligt wer­den. Auf die erfor­der­li­chen gericht­li­chen oder behörd­li­chen Geneh­mi­gun­gen oder Bestä­ti­gun­gen oder etwa dar­über bestehen­de Zwei­fel soll der Notar die Betei­lig­ten nach § 18 BeurkG hin­wei­sen und dies in der Nie­der­schrift ver­mer­ken. Soweit nach dem Grund­er­werb­steu­er­recht eine Ein­tra­gung im Grund­buch erst vor­ge­nom­men wer­den darf, wenn die Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung des Finanz­amts vor­liegt, soll der Notar die Betei­lig­ten nach § 19 BeurkG dar­auf hin­wei­sen und dies in der Nie­der­schrift ver­mer­ken. Glei­ches gilt nach § 20 BeurkG, wenn der Notar die Ver­äu­ße­rung eines Grund­stücks beur­kun­det und ein gesetz­li­ches Vor­kaufs­recht in Betracht kom­men könn­te. Bei Geschäf­ten, die im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne oder ein­zu­tra­gen­de Rech­te zum Gegen­stand haben, soll sich der Notar nach § 21 BeurkG über den Grund­buch­in­halt unter­rich­ten. Sonst soll er nur beur­kun­den, wenn die Betei­lig­ten trotz Beleh­rung über die damit ver­bun­de­nen Gefah­ren auf einer sofor­ti­gen Beur­kun­dung bestehen. Dies soll er dann in der Nie­der­schrift ver­mer­ken. Soweit für öffent­li­che Beur­kun­dun­gen neben dem Notar auch ande­re Urkund­s­per­so­nen oder sons­ti­ge Stel­len zustän­dig sind, gel­ten die genann­ten Vor­schrif­ten nach § 1 Abs. 2 BeurkG auch für die­se Per­so­nen oder Stel­len.

Durch die Mög­lich­keit der Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs nach § 127 a BGB wird das Gericht zwar nicht zu einer für Beur­kun­dun­gen zustän­di­gen Stel­le im Sin­ne von § 1 Abs. 2 BeurkG. Der Zweck der gesetz­li­chen Beur­kun­dungs­pflicht ist im Rah­men des pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens bei der Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs aller­dings eben­falls zu beach­ten. Grund­sätz­lich gel­ten die gesetz­li­chen Beleh­rungs- und Mit­tei­lungs­pflich­ten des­we­gen auch bei Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs, wenn deren Zweck nicht auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt wer­den kann 13. Der Schutz­zweck der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Form kann im Rah­men eines gericht­li­chen Ver­gleichs aller­dings dadurch gewahrt wer­den, dass eine anwalt­lich ver­tre­te­ne Par­tei das Gericht von den Beleh­rungs­pflich­ten frei­stellt, weil dem Schutz­zweck bereits durch die anwalt­li­che Bera­tung genügt ist 14. Soweit das Gesetz Mit­tei­lungs­pflich­ten vor­sieht, kann deren Zweck auch auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt wer­den. So ist eine Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung des Finanz­amts bereits nach dem Grund­er­werb­steu­er­recht für eine Ein­tra­gung im Grund­buch erfor­der­lich. Ohne sie kann der Eigen­tums­über­gang des­we­gen nicht voll­zo­gen wer­den.

Schließ­lich kann auch das Haf­tungs­ri­si­ko im Fal­le der Pro­to­kol­lie­rung eines gericht­li­chen Ver­gleichs nicht völ­lig unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Selbst wenn der gericht­li­che Ver­gleich als Spruch­rich­ter­tä­tig­keit unter das zum Schutz der rich­ter­li­chen Unab­hän­gig­keit gel­ten­de Rich­ter­pri­vi­leg fie­le 15, wäre das Haf­tungs­ri­si­ko des Dienst­her­ren zu beach­ten. Im Rah­men des pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens hat das Gericht bei der Pro­to­kol­lie­rung eines über den Streit­ge­gen­stand hin­aus­ge­hen­den gericht­li­chen Ver­gleichs des­we­gen auch zu berück­sich­ti­gen, ob es von den Par­tei­en wirk­sam von sei­nen gesetz­li­chen Beleh­rungs­pflich­ten befreit und den Mit­tei­lungs­pflich­ten auf ande­re Wei­se genügt ist. Nur dann kann das Risi­ko einer Haf­tung der Anstel­lungs­kör­per­schaft aus­ge­schlos­sen wer­den. Die abwei­chen­de Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Bran­den­burg 16, das eine gene­rel­le Pro­to­kol­lie­rungs­pflicht des Gerichts annimmt, über­zeugt des­we­gen nicht.

Auf die­ser recht­li­chen Grund­la­ge ist die Ableh­nung der Pro­to­kol­lie­rung der ursprüng­lich vor­ge­se­he­nen Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung vom 03.12.2009 mit Auf­las­sungs­er­klä­rung aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Die Ver­ein­ba­rung ent­hält trotz der Über­tra­gung der ide­el­len Hälf­te des Grund­ei­gen­tums und der vor­ge­se­he­nen Auf­las­sung kei­ne Frei­stel­lung des Gerichts von den damit ver­bun­de­nen Beleh­rungs­pflich­ten. Auch die not­wen­di­ge vor­he­ri­ge Ein­sicht in das Grund­buch ist nicht abbe­dun­gen. Weder haben die Par­tei­en erklärt, dass sie trotz der damit ver­bun­de­nen Gefah­ren auf eine Ein­sicht in das Grund­buch ver­zich­ten und auf einer sofor­ti­gen Beur­kun­dung bestehen, noch ist dies im Ent­wurf der Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung oder im Pro­to­koll nie­der­ge­legt. Schon die damit ver­bun­de­nen Gefah­ren recht­fer­ti­gen die Ableh­nung einer Pro­to­kol­lie­rung der Auf­las­sungs­er­klä­rung, auch wenn die anwalt­lich ver­tre­te­nen Par­tei­en wirk­sam auf wei­ter­ge­hen­de Beleh­run­gen ver­zich­tet hät­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. August 2011 – XII ZB 153/​10

  1. BGHZ 15, 190, 195 ff.; Erman/​Palm BGB 12. Aufl. § 127 a Rn. 2[]
  2. BGHZ 142, 84, 90 f.; 84, 333, 335 f.; 35, 309, 316 und 14, 381, 387; vgl. auch RGZ 48, 183, 188 f.[]
  3. BGHZ 15, 190, 195 ff.[]
  4. vgl. Staudinger/​Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 11 ff.; Münch­Komm-BGB/Ein­se­le 5. Aufl. § 127 a Rn. 5[]
  5. OLG Mün­chen NJW 1997, 2331[]
  6. Palandt/​Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 128 Rn. 1[]
  7. Palandt/​Ellenberger aaO § 127 a Rn. 1; Soergel/​Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127a Rn. 1; vgl. schon RGZ 48, 183, 186 ff.[]
  8. vgl. jetzt § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG[]
  9. zur Form der Pro­to­kol­lie­rung vgl. Staudinger/​Hertel BGB [2004] § 127 a Rn.20 ff.[]
  10. vgl. dazu Staudinger/​Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 14 f.; Soergel/​Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127 a Rn. 1[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 31.03.2010 XII ZB 130/​09Fam­RZ 2010, 881 Rn. 10[]
  12. OLG Düs­sel­dorf NJW 2007, 1290, 1292; Münch­Komm-BGB/Ein­se­le 5. Aufl. § 127 a Rn. 7[]
  13. Staudinger/​Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 32[]
  14. Staudinger/​Hertel aaO § 127 a Rn. 33[]
  15. Art. 34 GG iVm § 839 BGB; vgl. zum Spruch­rich­ter­pri­vi­leg BGHZ 155, 306 = Fam­RZ 2003, 1541 f.; OLG Bre­men NJW-RR 2001, 1036, 1037 und schon RGZ 48, 183, 186 f.[]
  16. Fam­RZ 2007, 487[]