Die Rück­nah­me einer Hilfs­auf­rech­nung

Eine Hilfs­auf­rech­nung kann auch noch im Ver­fah­ren über die Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on zurück­ge­nom­men wer­den.

Die Rück­nah­me einer Hilfs­auf­rech­nung

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Auf­rech­nen­de nicht gehin­dert, eine ein­mal erklär­te Hilfs­auf­rech­nung frei zurück­zu­neh­men. Denn sie wird nur für den Fall erklärt, dass das Gericht die Klag­for­de­rung in sei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung für begrün­det erach­tet [1]. Eine Pro­zess­er­klä­rung ist man­gels abwei­chen­der Rege­lung wie etwa in § 269 Abs. 1 ZPO nach der Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me frei rück­nehm­bar, wenn sie noch kei­ne unmit­tel­bar pro­zess­ge­stal­ten­de Wir­kung hat­te, die ange­streb­te gericht­li­che Ent­schei­dung noch nicht ergan­gen ist und durch sie auch kei­ne geschütz­te Posi­ti­on der Gegen­sei­te ent­stan­den ist [2]. Das gilt auch für die Hilfs­auf­rech­nung, wenn wie hier die Haupt­for­de­rung noch nicht rechts­kräf­tig zuer­kannt wur­de. Sie hat kei­ne unmit­tel­bar pro­zess­ge­stal­ten­de Wir­kung und kann bis zur Rechts­kraft der abschlie­ßen­den Ent­schei­dung zurück­ge­nom­men wer­den. Dies ist eine Fol­ge des Umstands, dass die im Pro­zess erklär­te Auf­rech­nung ein Ver­tei­di­gungs­mit­tel ist, das auch in sei­ner sach­lich­recht­li­chen Wir­kung davon abhän­gig ist, dass die pro­zes­sua­le Gel­tend­ma­chung der Auf­rech­nung wirk­sam wird [3]. Eine Rück­nah­me der Hilfs­auf­rech­nung ist unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen auch im Ver­fah­ren über die Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on zuläs­sig, weil gemäß § 544 Abs. 7 Satz 1 ZPO die Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils gehemmt wird. Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 269 Abs. 1 ZPO (iVm § 555 ZPO) ist nicht gebo­ten [4].

Daher ist die Rück­nah­me der Hilfs­auf­rech­nung auch bei der Wert­be­mes­sung zu berück­sich­ti­gen.

Die schon mit Begrün­dung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de erklär­te Rück­nah­me der Hilfs­auf­rech­nung führt dazu, dass die Hilfs­auf­rech­nung für den gericht­li­chen Streit­wert im Ver­fah­ren über die Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on nach § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu berück­sich­ti­gen ist [5].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. März 2020 – XII ZR 29/​19

  1. vgl. BGH, Urteil BGHZ 179, 1, 5 = FamRZ 2009, 401 Rn. 12 mwN[]
  2. vgl. BGH Urteil vom 07.06.2001 – I ZR 157/​98 NJW 2002, 442 zum Wider­ruf einer ein­sei­ti­gen Erle­di­gungs­er­klä­rung in der Revi­si­ons­in­stanz; BGH Urteil vom 27.02.2015 – V ZR 128/​14 NJW 2015, 2425 Rn. 28 mwN zum Wider­ruf der Pro­zess­füh­rungs­er­mäch­ti­gung[]
  3. BGH Urteil vom 11.10.1990 – I ZR 32/​89 NJW-RR 1991, 156, 157[]
  4. vgl. BGHZ 57, 242, 243 f. = NJW 1972, 450[]
  5. vgl. BGH Urteil vom 14.12 2017 – IX ZR 243/​16 NJW-RR 2018, 700 Rn. 23 und BGH Beschluss vom 26.09.2013 – IX ZR 204/​11 MDR 2013, 1376[]