Die Siche­rungs­ab­re­de im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag

Eine Ver­trags­klau­sel im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag, wonach nur ins­ge­samt 90 % des ver­ein­bar­ten Werk­lohns im Lau­fe des Bau­vor­ha­bens bis zu des­sen Fer­tig­stel­lung durch Abschlags­zah­lun­gen zu leis­ten ist, rest­li­che 10 % dage­gen erst nach erfolg­rei­chem Wirk­prin­zip-Test, Abnah­me des Werks und Vor­la­ge der Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft, kann in der Gesamt­schau eine gegen § 307 Abs. 1 BGB ver­sto­ßen­de Über­si­che­rung des Auf­trag­ge­bers dar­stel­len, wenn die­ser zusätz­lich durch eine vom Werk­un­ter­neh­mer gestell­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft abge­si­chert ist. Dies ist jeden­falls dann anzu­neh­men, wenn nach den Ver­trags­klau­seln noch wei­te­re Belas­tun­gen des Werk­un­ter­neh­mers, wie die Über­de­ckung von Ver­trags­er­fül­lungs- und Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft, hin­zu­kom­men.

Die Siche­rungs­ab­re­de im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag

Die Inhalts­kon­trol­le hat in der Gesamt­schau abs­trakt und ohne Rück­sicht dar­auf zu erfol­gen, ob der Bürg­schafts­neh­mer auf Rech­te aus ein­zel­nen Klau­seln ver­zich­tet. Auch kön­nen nicht ein­zel­ne Klau­seln als unwirk­sam kas­siert wer­den, um den ver­blei­ben­den Klau­seln damit zur Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen. Denn es ist nicht die Sache des Gerichts aus­zu­su­chen, wel­che der betrof­fe­nen Klau­seln bestehen blei­ben soll.

Auf die aus § 307 Abs. 1 BGB fol­gen­de Unwirk­sam­keit einer Klau­sel kann sich der Bür­ge gegen­über dem Bürg­schafts­neh­mer gemäß höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB beru­fen, sodass er nicht aus der Bürg­schaft leis­ten muss 1. Dies gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn es sich bei dem Bür­gen um ein Kre­dit­in­sti­tut han­delt und die­ses bei Über­nah­me der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft kei­ne recht­li­chen Beden­ken gegen die Siche­rungs­ab­re­de erho­ben hat.

Im Bau­recht ist all­ge­mein aner­kannt, dass § 8 Abs. 2 VOB/​B auch im Rah­men eines Insol­venz­ver­fah­rens anwend­bar ist und nicht gegen § 119 InsO ver­stößt. Dar­an hat sich durch das Urteil des BGH vom 15.11.2012 2 zu Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trä­gen nichts geän­dert.

Macht der Auf­trag­neh­mer von sei­nem Kün­di­gungs­recht wegen Insol­venz des Auf­trag­neh­mers nach § 8 Abs. 2 VOB/​B Gebrauch, ist die­ser berech­tigt, den vom Auf­trag­neh­mer gel­tend gemach­ten Ansprü­chen sei­ne eige­nen Ansprü­che, die er im Fal­le der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung wegen Nicht­stel­lung der nach § 648a BGB ver­lang­ten Sicher­heit gehabt hät­te, auch ohne Kün­di­gung ent­ge­gen zu set­zen, sodass die wech­sel­sei­ti­gen Ansprü­che dann zu sal­die­ren sind. Es gibt inso­weit kei­nen "Wett­lauf der Kün­di­gun­gen".

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 5. März 2014 – 7 U 114/​13

  1. BGH NJW 2011, 2125, Rn. 11[]
  2. BGH, Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 169/​11[]