Die unter­blie­be­ne Beru­fungs­zu­las­sung – und ihre Nach­ho­lung durch das Beru­fungs­ge­richt

Das Beru­fungs­ge­richt ist zur Nach­ho­lung einer unter­blie­be­nen Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Beru­fung nur befugt, wenn das erst­in­stanz­li­che Gericht für eine Zulas­sungs­ent­schei­dung kei­ne Ver­an­las­sung gese­hen hat, weil es wegen eines auf mehr als 600 € fest­ge­setz­ten Streit­werts von einer ent­spre­chen­den Beschwer der unter­le­ge­nen Par­tei aus­ge­gan­gen ist, wäh­rend das Beru­fungs­ge­richt die­sen Wert für nicht erreicht hält (Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Febru­ar 2011 III ZR 338/​09, NJW 2011, 926). Aus dem Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit erge­ben sich kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür, dass das erst­in­stanz­li­che Gericht von einer Rechts­mit­tel­fä­hig­keit sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­gan­gen ist, wenn feh­ler­haft eine Sicher­heits­leis­tung nach § 709 Satz 1 ZPO ange­ord­net wor­den ist.

Die unter­blie­be­ne Beru­fungs­zu­las­sung – und ihre Nach­ho­lung durch das Beru­fungs­ge­richt

Das Amts­ge­richt hat die Beru­fung nicht nach § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuge­las­sen. Sind – wie im hier ent­schie­de­nen Fall – Anträ­ge auf Zulas­sung der Beru­fung von den Par­tei­en nicht gestellt, so ist eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung durch das erst­in­stanz­li­che Gericht nicht nötig. Schwei­gen bedeu­tet dann Nicht­zu­las­sung 1.

Aller­dings muss das Beru­fungs­ge­richt eine vom erst­in­stanz­li­chen Gericht nicht getrof­fe­ne Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Beru­fung nach­ho­len, wenn die­ses für eine Zulas­sungs­ent­schei­dung kei­ne Ver­an­las­sung gese­hen hat, da es wegen eines auf mehr als 600 € fest­ge­setz­ten Streit­werts auch von einer ent­spre­chen­den Beschwer der unter­le­ge­nen Par­tei aus­ge­gan­gen ist, wäh­rend das Beru­fungs­ge­richt die­sen Wert für nicht erreicht hält.

Indes war das Beru­fungs­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Fall nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Nach­ho­lung der Zulas­sungs­ent­schei­dung nicht befugt. Dafür müss­te fest­ste­hen, dass das hier­für pri­mär zustän­di­ge erst­in­stanz­li­che Gericht kei­ne Ver­an­las­sung gese­hen hat, über die Zulas­sung zu ent­schei­den, weil es von einer aus­rei­chen­den Beschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aus­ge­gan­gen ist. Eine sol­che Fest­stel­lung kann nicht getrof­fen wer­den.

Zwar hat das Amts­ge­richt den Streit­wert auf mehr als 600 € fest­ge­setzt. Der Streit­wert einer Aus­kunfts­kla­ge und die Beschwer des zur Aus­kunft ver­ur­teil­ten Beklag­ten fal­len jedoch in aller Regel so erheb­lich aus­ein­an­der, dass allein des­halb für die Annah­me, der erst­in­stanz­li­che Rich­ter habe auf­grund sei­ner Streit­wert­fest­set­zung kei­nen Anlass gese­hen, über die Zulas­sung der Beru­fung zu ent­schei­den, nicht ohne Wei­te­res Raum ist 2.

Hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür, dass das Amts­ge­richt von einer Rechts­mit­tel­fä­hig­keit sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­gan­gen ist, erge­ben sich auch nicht aus der Ent­schei­dung zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit. Das Amts­ge­richt hat eine Sicher­heits­leis­tung nach § 709 Satz 1 ZPO ange­ord­net. Der Fall liegt damit anders als die­je­ni­gen Fäl­le, in denen das Urteil nach § 708 ZPO ohne Sicher­heits­leis­tung für vor­läu­fig voll­streck­bar erklärt und eine Abwen­dungs­be­fug­nis gemäß § 711 ZPO aus­ge­spro­chen wor­den ist. In die­sen Fäl­len deu­tet die Abwen­dungs­be­fug­nis dar­auf hin, dass die Anwend­bar­keit des § 713 ZPO ver­neint, mit­hin die Rechts­mit­tel­fä­hig­keit der Ent­schei­dung bejaht wor­den ist 3.

Mit der Anwen­dung des § 709 ZPO sind dage­gen inzi­dent ein Fall des § 708 ZPO und damit auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 711 ZPO ver­neint wor­den. Dann ist § 713 ZPO von vorn­her­ein nicht anwend­bar, ohne dass es hier­für auf die Rechts­mit­tel­fä­hig­keit der Ent­schei­dung ankommt. Aus der feh­ler­haf­ten Anord­nung einer Sicher­heits­leis­tung und ihrer Höhe nach § 709 ZPO las­sen sich des­halb hin­rei­chend siche­re Schlüs­se zur Beur­tei­lung der Rechts­mit­tel­fä­hig­keit durch das Amts­ge­richt nicht zie­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. März 2012 – IV ZR 277/​10

  1. BGH, Urteil vom 10.02.2011 aaO Rn. 15 m.w.N.[]
  2. BGH, Urteil vom 10.02.2011 aaO; Beschluss vom 26.10.2011 XII ZB 465/​11, NJW 2011, 3790 Rn. 11[]
  3. BGH, Urteil vom 10.02.2011 aaO Rn. 18; Beschluss vom 21.04.2010 XII ZB 128/​09, NJW-RR 2010, 934 Rn.20[]