Die ver­fris­te­te Neben­kos­ten­ab­rech­nung

Im Miet­ver­trag wer­den regel­mä­ßig bestimm­te Betriebs­kos­ten auf den Mie­ter umge­legt und hier­für monat­li­che Vor­aus­zah­lun­gen ver­ein­bart. Über die­se Vor­aus­zah­lun­gen für Betriebs­kos­ten ist jähr­lich durch den Ver­mie­ter abzu­rech­nen, und zwar gemäß § 556 Abs. 3 BGB inner­halb von zwölf Mona­ten. Über die Betriebs­kos­ten­vor­aus­zah­lun­gen für z.B. 2008 ist also bis Sil­ves­ter 2009 abzu­rech­nen. Hält der Ver­mie­ter die­se Frist nicht ein, kann er kei­ne Betriebs­kos­ten­nach­zah­lung mehr ver­lan­gen, es sei denn, der Ver­mie­ter hat die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung nicht zu ver­tre­ten.

Die ver­fris­te­te Neben­kos­ten­ab­rech­nung

Die­se Frist zur Abrech­nung der Betriebs­kos­ten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird, wie der Bun­des­ge­richts­hof jetzt geur­teilt hat, nur dann gewahrt, wenn die Abrech­nung dem Mie­ter noch inner­halb der Frist zugeht; die recht­zei­ti­ge Absen­dung der Abrech­nung durch den Ver­mie­ter genügt nicht 1. Bedient sich der Ver­mie­ter zur Beför­de­rung der Abrech­nung der Post, wird die­se inso­weit als Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­mie­ters tätig; in einem sol­chen Fall hat der Ver­mie­ter ein Ver­schul­den der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu ver­tre­ten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Post­weg für den Ver­mie­ter uner­war­te­te und nicht vor­her­seh­ba­re Ver­zö­ge­run­gen oder Post­ver­lus­te auf­tre­ten.

Die (recht­zei­ti­ge) Auf­ga­be der Abrech­nung zur Post begrün­det auch kei­nen Anscheins­be­weis dafür, dass dem Mie­ter die Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung recht­zei­tig zuge­gan­gen ist. Bei zur Post gege­be­nen Brie­fen besteht kein Anscheins­be­weis für den Zugang der Sen­dung 2.

Auch der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gere­gel­te Aus­nah­me­tat­be­stan­des greift bei Zustell­ver­zö­ge­run­gen oder ‑ver­lus­ten durch die Post nicht. Nach die­ser Vor­schrift ist die Gel­tend­ma­chung einer Nach­for­de­rung durch den Ver­mie­ter nach Ablauf der Abrech­nungs­frist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn der Ver­mie­ter die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung nicht zu ver­tre­ten hat. Die­se Vor­aus­set­zung ist in sol­chen Fäl­len nicht erfüllt. Viel­mehr ist regel­mä­ßig von einem Ver­schul­den der Post aus­zu­ge­hen, das die Ver­mie­ter gemäß § 278 Satz 1 BGB zu ver­tre­ten hat. Denn für das Ver­tre­ten­müs­sen im Sin­ne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278 BGB hat der Ver­mie­ter auch ein Fehl­ver­hal­ten sei­ner Erfül­lungs­ge­hil­fen zu ver­tre­ten 3. Die Post ist immer dann als Erfül-lungs­ge­hil­fe des Ver­mie­ters tätig gewor­den, wenn der Ver­mie­ter sich der Post zur Beför­de­rung der Abrech­nung bedient 4 und der Ver­mie­ter nicht nur die Absen­dung, son­dern auch den Zugang der Abrech­nung geschul­det hat. Dies wird weder durch eine etwai­ge Mono­pol­stel­lung der Post noch dadurch in Fra­ge gestellt, dass die Post kei­nen Wei­sun­gen der Ver­mie­ters unter­lag 5.

Inso­weist ist auch kei­ne ein­schrän­ken­de Anwen­dung des § 278 Satz 1 BGB gebo­ten. Eine Rei­he instanz­ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen ver­tre­ten zwar die Auf­fas­sung, der Ver­mie­ter kön­ne sich ent­las­ten, wenn auf dem Post­weg uner­war­te­te und nicht vor­her­seh­ba­re Ver­zö­ge­run­gen oder Post­ver­lus­te auf­trä­ten, auf die der Ver­mie­ter kei­nen Ein­fluss neh­men kön­ne. Denn dann habe der Ver­mie­ter alles Erfor­der­li­che getan, um für die Mit­tei­lung der Abrech­nung an den Mie­ter zu sor­gen 6. Für eine der­ar­ti­ge ein­schrän­ken­de Anwen­dung des § 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stich­hal­ti­gen Begrün­dung. Sie stün­de auch im Wider­spruch zur Rege­lungs­ab­sicht des Gesetz­ge­bers. Wie bereits aus­ge­führt, wird in der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf klar­ge­stellt, dass eine recht­zei­ti­ge Absen­dung der Abrech­nung zur Wah­rung der Abrech­nungs­frist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht genügt, son­dern der Zugang der Abrech­nung beim Mie­ter erfor­der­lich ist 7. Dies dient eben­so wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ange­ord­ne­te Aus­schluss von Nach­for­de­run­gen der Abrech­nungs­si­cher­heit für den Mie­ter 8. Die Vor­schrif­ten sol­len eine zeit­na­he Abrech­nung gewähr­leis­ten, damit der Mie­ter in einem über­schau­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Abrech­nungs­zeit­raum ent­we­der über ein sich zu sei­nen Guns­ten erge­ben­des Gut­ha­ben ver­fü­gen kann oder Gewiss­heit dar­über erlangt, ob und in wel­cher Höhe er mit einer Nach­for­de­rung des Ver­mie­ters rech­nen muss 9. Damit wäre es nicht ver­ein­bar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gere­gel­ten Aus­nah­me­fall, dass der Ver­mie­ter die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung nicht zu ver­tre­ten hat, gene­rell dann anzu­neh­men, wenn auf dem Post­weg für ihn uner­war­te­te und nicht vor­her­seh­ba­re Ver­zö­ge­run­gen oder Post­ver­lus­te auf­ge­tre­ten sind. Denn Ver­zö­ge­run­gen oder Ver­lus­te auf dem Post­weg sind in der Regel für den Ver­mie­ter nicht vor­her­seh­bar, so dass die von der Revi­si­on ver­tre­te­ne ein­schrän­ken­de Anwen­dung des § 278 Satz 1 BGB im Ergeb­nis dar­auf hin­aus lie­fe, dass im Hin­blick auf den Aus­schluss von Nach­for­de­run­gen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fäl­len des Post­ver­sands – abge­se­hen von Aus­nah­me­si­tua­tio­nen (z. B. Post­streik) – doch die recht­zei­ti­ge Absen­dung der Abrech­nung zur Frist­wah­rung genü­gen wür­de. Das wider­sprä­che jedoch der aus­drück­li­chen Rege­lungs­ab­sicht des Gesetz­ge­bers.

Eine Par­al­le­le zu den pro­zes­sua­len Grund­sät­zen der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht 10. Für die im Rah­men von § 233 ZPO zu prü­fen­de Fra­ge, ob eine Par­tei ohne ihr Ver­schul­den gehin­dert war, eine Frist ein­zu­hal­ten, gilt zwar der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf der Grund­la­ge des Art. 103 Abs. 1 GG ent­wi­ckel­te Grund­satz, dass dem Bür­ger eine Ver­zö­ge­rung oder ein Unter­blei­ben der Brief­be­för­de­rung durch die Post nicht als Ver­schul­den ange­rech­net wer­den dür­fen 11. Die­ser Grund­satz kann jedoch, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, für den Begriff des Ver­tre­ten­müs­sens im Sin­ne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon des­halb nicht gel­ten, weil die Par­tei im Rah­men von § 233 ZPO nur für ein Ver­schul­den ihres gesetz­li­chen Ver­tre­ters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevoll­mäch­tig­ten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haf­tet und die Zivil­pro­zess­ord­nung kei­ne dem – hier anzu­wen­den­den – § 278 BGB ent­spre­chen­de Vor­schrift kennt 12.

Auch kann der Ver­mie­ter sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, er habe nach einer in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur 13 unter Hin­weis auf Recht­spre­chung der Instanz­ge­rich­te 14 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung jeden­falls uner­war­te­te Ver­zö­ge­run­gen bei der Post­zu­stel­lung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung im Sin­ne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu ver­tre­ten, wenn er die Abrech­nung recht­zei­tig abge­sandt habe, was dann erst recht für den hier anzu­neh­men­den – sel­te­ne­ren – Fall des Ver­lusts einer Post­sen­dung gel­ten müs­se. Die­se Auf­fas­sung zu uner­war­te­ten Ver­zö­ge­run­gen bei der Post­zu­stel­lung ist, so der BGH, abzu­leh­nen, denn der Ver­mie­ter hat ein Ver­schul­den der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu ver­tre­ten; die recht­zei­ti­ge Absen­dung der Abrech­nung durch den Ver­mie­ter ändert dar­an nichts. Es hängt viel­mehr von den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­falls ab, ob eine ver­zö­ger­te Post­zu­stel­lung (oder auch ein Ver­lust der Post­sen­dung) auf einem Ver­schul­den der Post beruht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Janu­ar 2009 – VIII ZR 107/​08

  1. so aus­drück­lich der Regie­rungs­ent­wurf zum Miet­rechts­re­form­ge­setz, BT-Drs. 14/​4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/​Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/​Roth/​Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; aA Mied­tank, ZMR 2005, 205, 207[]
  2. BGH, Urtei­le vom 7. Dezem­ber 1994 – VIII ZR 153/​93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/​95, NJW 1996, 2033, unter II 2[]
  3. vgl. Bamberger/​Roth/​Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Staudinger/​Wei­te­mey­er, BGB (2006), § 556 Rdnr. 109[]
  4. vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 21. Sep­tem­ber 2000 – I ZR 135/​98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/​Löwisch, BGB (2004), § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickers­bach, Info M 2008, 219; aA Kin­ne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, juris­PR-MietR 9/​2008, Anm. 4, unter C 2[]
  6. LG Ber­lin, GE 2006, 1407 (Zivil­kam­mer 62); GE 2007, 1317 (Zivil­kam­mer 67); LG Pots­dam, GE 2005, 1357; AG Olden­burg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leip­zig, ZMR 2006, 47; aA LG Düs­sel­dorf, NZM 2007, 328; AG Mei­ßen, WuM 2007, 628[]
  7. BT-Drs. 14/​4553, S. 51[]
  8. vgl. BT-Drs. 14/​4553, S. 37[]
  9. BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR 220/​05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.[]
  10. so aber LG Pots­dam, aaO; LG Ber­lin (Zivil­kam­mer 62), aaO[]
  11. BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38[]
  12. vgl. Zöller/​Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.[]
  13. Schmidt-Fut­te­rer/Lan­gen­berg, Miet­recht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/​Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Stau-din­ger/Wei­te­mey­er, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/​Roth/​Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Palandt/​Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12[]
  14. AG Bre­men, WuM 1995, 593; AG Olden­burg, aaO[]