Die verfristete Nebenkostenabrechnung

Im Mietvertrag werden regelmäßig bestimmte Betriebskosten auf den Mieter umgelegt und hierfür monatliche Vorauszahlungen vereinbart. Über diese Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich durch den Vermieter abzurechnen, und zwar gemäß § 556 Abs. 3 BGB innerhalb von zwölf Monaten. Über die Betriebskostenvorauszahlungen für z.B. 2008 ist also bis Silvester 2009 abzurechnen. Hält der Vermieter diese Frist nicht ein, kann er keine Betriebskostennachzahlung mehr verlangen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

Die verfristete Nebenkostenabrechnung

Diese Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird, wie der Bundesgerichtshof jetzt geurteilt hat, nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugeht; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt nicht1. Bedient sich der Vermieter zur Beförderung der Abrechnung der Post, wird diese insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; in einem solchen Fall hat der Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Postweg für den Vermieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste auftreten.

Die (rechtzeitige) Aufgabe der Abrechnung zur Post begründet auch keinen Anscheinsbeweis dafür, dass dem Mieter die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen ist. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung2.

Auch der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelte Ausnahmetatbestandes greift bei Zustellverzögerungen oder -verlusten durch die Post nicht. Nach dieser Vorschrift ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist in solchen Fällen nicht erfüllt. Vielmehr ist regelmäßig von einem Verschulden der Post auszugehen, das die Vermieter gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278 BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu vertreten3. Die Post ist immer dann als Erfül-lungsgehilfe des Vermieters tätig geworden, wenn der Vermieter sich der Post zur Beförderung der Abrechnung bedient4 und der Vermieter nicht nur die Absendung, sondern auch den Zugang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Monopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der Vermieters unterlag5.

Insoweist ist auch keine einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB geboten. Eine Reihe instanzgerichtlicher Entscheidungen vertreten zwar die Auffassung, der Vermieter könne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen6. Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der Begründung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist7. Dies dient ebenso wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrechnungssicherheit für den Mieter8. Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss9. Damit wäre es nicht vereinbar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den Ausschluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fällen des Postversands – abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) – doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde. Das widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers.

Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht10. Für die im Rahmen von § 233 ZPO zu prüfende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen11. Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für den Begriff des Vertretenmüssens im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivilprozessordnung keine dem – hier anzuwendenden – § 278 BGB entsprechende Vorschrift kennt12.

Auch kann der Vermieter sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe nach einer in der Kommentarliteratur13 unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte14 vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig abgesandt habe, was dann erst recht für den hier anzunehmenden – selteneren – Fall des Verlusts einer Postsendung gelten müsse. Diese Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen bei der Postzustellung ist, so der BGH, abzulehnen, denn der Vermieter hat ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Januar 2009 – VIII ZR 107/08

  1. so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/ Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; aA Miedtank, ZMR 2005, 205, 207 []
  2. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2 []
  3. vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Staudinger/ Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 109 []
  4. vgl. BGHZ 62, 119, 123 f. []
  5. BGH, Urteil vom 21. September 2000 – I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, Info M 2008, 219; aA Kinne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2 []
  6. LG Berlin, GE 2006, 1407 (Zivilkammer 62); GE 2007, 1317 (Zivilkammer 67); LG Potsdam, GE 2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47; aA LG Düsseldorf, NZM 2007, 328; AG Meißen, WuM 2007, 628 []
  7. BT-Drs. 14/4553, S. 51 []
  8. vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37 []
  9. BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR 220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N. []
  10. so aber LG Potsdam, aaO; LG Berlin (Zivilkammer 62), aaO []
  11. BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38 []
  12. vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f. []
  13. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Stau-dinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12 []
  14. AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Oldenburg, aaO []