Die Ver­gü­tung eines pri­va­ten Arbeits­ver­mitt­lers

Einer (for­mu­lar­mä­ßi­gen) Ver­ein­ba­rung, wonach der Auf­trag­ge­ber (Arbeit­su­chen­de) dem pri­va­ten Arbeits­ver­mitt­ler den gesam­ten Betrag der geschul­de­ten Ver­gü­tung in Höhe von einem Brut­to­mo­nats­ge­halt, höchs­tens 2.000 €, unab­hän­gig von der tat­säch­li­chen Dau­er des ver­mit­tel­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zu ent­rich­ten hat, ist nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs wirk­sam, allen­falls kann der hier­nach geschul­de­te Mak­ler­lohn gemäß § 655 BGB her­ab­ge­setzt wer­den. § 655 BGB ist auch auf einen Ver­trag über die Ver­mitt­lung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Sin­ne von § 296 SGB III anwend­bar.

Die Ver­gü­tung eines pri­va­ten Arbeits­ver­mitt­lers

Gesetz­li­che Höchst­gren­ze

Die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ist nicht wegen der Über­schrei­tung der gesetz­lich zuläs­si­gen Höchst­gren­ze unwirk­sam (§ 297 Nr. 1 Fall 1, § 296 Abs. 3 Satz 1, § 421g Abs. 2 SGB III).

Durch Art. 3 des Geset­zes zur Ver­ein­fa­chung der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat vom 23. März 2002 1 wur­de das Recht der pri­va­ten Arbeits­ver­mitt­lung mit der Neu­fas­sung der §§ 291 ff SGB III und der Ein­füh­rung des Ver­mitt­lungs­gut­scheins (§ 421g SGB III) grund­le­gend umge­stal­tet. Seit dem Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes am 27. März 2002 besteht für die pri­va­te Arbeits­ver­mitt­lung kein prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt mehr. Zivil­recht­lich gilt für das Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­su­chen­den und dem Arbeits­ver­mitt­ler der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit, modi­fi­ziert durch die Rege­lun­gen des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch, vor­nehm­lich der §§ 296 und 297 SGB III. Der Ver­trag, nach dem sich der Ver­mitt­ler gemäß § 296 Abs. 1 SGB III ver­pflich­tet, einem Arbeit­su­chen­den eine Arbeits­stel­le zu ver­mit­teln, ist ein pri­vat­recht­li­cher Ver­trag, der den Bestim­mun­gen der §§ 652 ff BGB – unter Berück­sich­ti­gung der die­se über­la­gern­den Son­der­re­ge­lun­gen des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch – unter­liegt 2.

Mit den ein­schrän­ken­den Bestim­mun­gen in § 296 SGB III bezweck­te der Gesetz­ge­ber den Schutz der Arbeit­su­chen­den, die sich in aller Regel gegen-über den Arbeits­ver­mitt­lern in einer schwä­che­ren Ver­hand­lungs­po­si­ti­on als die Arbeit­ge­ber befin­den, vor der Aus­nut­zung per­sön­li­cher und wirt­schaft­li­cher Not­la­gen und ihrer Uner­fah­ren­heit 3. Zu die­sen ein­schrän­ken­den Rege­lun­gen zäh­len das Schrift­form­erfor­der­nis in § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III sowie § 296 Abs. 3 SGB III, wonach die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung des Ver­mitt­lers ein­schließ­lich der auf sie ent­fal­len­den Umsatz­steu­er bestimm­te in § 421g Abs. 2 SGB III für den Ver­mitt­lungs­gut­schein des Arbeits­am­tes bzw. (nach­fol­gend) der Agen­tur für Arbeit genann­te Beträ­ge nicht über­stei­gen darf. Auch Arbeit­su­chen­de, die kei­nen Anspruch auf einen Ver­mitt­lungs­gut­schein haben, soll­ten hier­durch vor unge­recht­fer­tig­ter Inan­spruch­nah­me geschützt wer­den 4. Die Fas­sung von § 296 Abs. 3 SGB III wur­de seit­dem lau­fend mit den spä­te­ren Ände­run­gen von § 421g Abs. 2 SGB III abge­stimmt. Das Gesetz vom 23. März 2002 sah in § 421g Abs. 2 SGB III zunächst eine nach der Dau­er der Arbeits­lo­sig­keit gestaf­fel­te Ver­mitt­lungs­ge­bühr von 1.500 € bis 2.500 € vor. Die­se Staf­fe­lung wur­de durch das Vier­te Gesetz zur Ände­rung des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch und ande­rer Geset­ze vom 19. Novem­ber 2004 5 mit Wir­kung ab dem 1. Janu­ar 2005 abge­schafft und durch eine ein­heit­li­che Ver­gü­tung von 2.000 € ersetzt, um eine Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung her­bei­zu­füh­ren und Lang­zeit­ar­beits­lo­sig­keit zu ver­hin­dern; zugleich wur­de klar­ge­stellt, dass der ein­heit­li­che Ver­gü­tungs­be­trag wie die Rege­lung in § 296 Abs. 3 SGB III die anfal­len­de gesetz­li­che Umsatz­steu­er umfasst 6. Mit dem Gesetz zur För­de­rung der zusätz­li­chen Alters­vor­sor­ge und zur Ände­rung des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch vom 10. Dezem­ber 2007 7 wur­de für die Ver­mitt­lung von Lang­zeit­ar­beits­lo­sen und behin­der­ten Men­schen mit Wir­kung ab dem 1. Janu­ar 2008 die Mög­lich­keit geschaf­fen, den Ver­mitt­lungs­gut­schein bis zu einer Höhe von 2.500 € aus­zu­stel­len (§ 421g Abs. 2 Satz 2 SGB III n.F.), und § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III an die­se Neu­re­ge­lung ange­passt. Weit­ge­hend unver­än­dert blieb seit Inkraft­tre­ten des Geset­zes vom 23. März 2002 die Rege­lung zur gestaf­fel­ten Aus­zah­lung der Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung durch das Arbeits­amt bzw. nach­fol­gend die Agen­tur für Arbeit (§ 421g Abs. 2 Satz 3 8; zwi­schen­zeit­lich: § 421g Abs. 2 Satz 2 9 ). Hier­nach wird ein Teil­be­trag von 1.000 € bei Beginn des ver­mit­tel­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses 10 bzw. nach einer sechs­wö­chi­gen Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses 9 und der Rest­be­trag nach einer sechs­mo­na­ti­gen Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses gezahlt 11.

Gemäß § 297 Nr. 1 SGB III sind Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen einem Ver­mitt­ler und einem Arbeit­su­chen­den über die Zah­lung der Ver­gü­tung unter ande­rem dann unwirk­sam, wenn deren Höhe die nach § 296 Abs. 3 zuläs­si­ge Höchst­gren­ze über­schrei­tet oder wenn die erfor­der­li­che Schrift­form nicht ein­ge­hal­ten wird. Die­se Rege­lung bezweckt den Schutz der Arbeit­su­chen­den vor Über­vor­tei­lung und erleich­tert es, Ver­gü­tun­gen zurück­zu­for­dern, die ent­ge­gen den genann­ten Bestim­mun­gen geleis­tet wur­den 4.

Die Ver­ein­ba­rung eines die nach § 296 Abs. 3 i.V.m. § 421g Abs. 2 SGB III gel­ten­de Höchst­gren­ze über­schrei­ten­den Ver­mitt­lungs­ent­gelts gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III führt, so der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen Urteils­grün­den wei­ter, zur Unwirk­sam­keit der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ins­ge­samt und somit nicht ledig­lich zu einer Redu­zie­rung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung auf den höchst­zu­läs­si­gen Umfang (im Sin­ne einer "gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on"), son­dern zum Ver­lust des gesam­ten Ver­gü­tungs­an­spruchs des Ver­mitt­lers 12. Zwar hat der Ver­stoß gegen ein preis­recht­li­ches Ver­bots­ge­setz nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gemäß § 134 BGB im All­ge­mei­nen die Nich­tig­keit der Ent­geltre­ge­lung nur in dem Umfang zur Fol­ge, als der zuläs­si­ge Preis über­schrit­ten wird; im übri­gen bleibt der zuläs­si­ge Preis geschul­det 13. Die­ser Grund­satz kommt für die Nich­tig­keits­an­ord­nung nach § 297 Nr. 1 SGB III jedoch nicht zum Zuge.

Dies folgt aus dem Wort­laut von § 297 Nr. 1 SGB III – wo von "wenn" und nicht von "soweit" die Rede ist – sowie aus dem Zweck und dem Gesamt­zu­sam­men­hang die­ser Geset­zes­be­stim­mung. Der vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­te Schutz des Arbeit­su­chen­den vor Über­vor­tei­lung durch eine die genann­ten Höchst­gren­zen über­stei­gen­de Ver­gü­tungs­ver­pflich­tung erweist sich nur dann als wir­kungs­voll, wenn der Ver­mitt­ler in einem sol­chen Fal­le Gefahr läuft, sei­nen gesam­ten Ver­gü­tungs­an­spruch zu ver­lie­ren. Könn­te der Ver­mitt­ler sicher sein, in jedem Fal­le eine Ver­gü­tung im Umfang des höchst­zu­läs­si­gen Betrags zu erhal­ten, so wäre die gesetz­wid­ri­ge Ver­ein­ba­rung einer die­sen Betrag über­stei­gen­den Ver­gü­tung für ihn wei­test­ge­hend risi­ko- und fol­gen­los, wohin­ge­gen der Arbeit­su­chen­de ein­sei­tig mit der Gefahr belas­tet blie­be, in Unkennt­nis der gesetz­li­chen Rege­lung eine unzu­läs­sig hohe Ver­gü­tung zu ent­rich­ten. Hin­zu kom­men fol­gen­de sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen: Aus § 297 Nr. 1 Fall 3 und § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III ergibt sich, dass die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ins­ge­samt nich­tig ist und dem Ver­mitt­ler somit kein Anspruch auf Pro­vi­si­on zusteht, wenn der Ver­trag nicht in schrift­li­cher Form abge­fasst wur­de oder auch nur kei­ne (schrift­li­che) Anga­be zur Ver­gü­tung des Ver­mitt­lers ent­hält 14.

Hin­sicht­lich der Nich­tig­keits­fol­ge ent­hal­ten die in § 297 Nr. 1 SGB III auf­ge­zähl­ten Fäl­le kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung, und es ist – zumal in Anbe­tracht der ein­heit­li­chen Zweck­rich­tung – auch kein sach­li­cher Grund dafür ersicht­lich, der eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung erfor­der­lich machen könn­te 15. Fehlt es an einer wirk­sa­men Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, so man­gelt es – anders als bei einem gewöhn­li­chen Mak­ler­ver­trag (s. § 653 BGB) – also an einer not­wen­di­gen Vor­aus­set­zung für die Ent­ste­hung (irgend-)eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs des Ver­mitt­lers.

Die in dem nun kon­kret vom Bun­des­ge­richts­hof beur­teil­ten Ver­mitt­lungs­ver­trag ent­hal­te­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ist aber nicht gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III unwirk­sam, weil sie kein Ent­gelt vor­sieht, das die in § 421g Abs. 2 SGB genann­te Betrags­gren­ze über­schrei­tet.

In § 3b des Ver­mitt­lungs­ver­trags ist für die Ver­mitt­lungs­ge­bühr ein Maxi­mal­be­trag von 2.000 € vor­ge­se­hen. Dies ent­spricht dem in § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III genann­ten Betrag und über­schrei­tet die­sen nicht. Für die Wirk­sam­keit des Ver­gü­tungs­an­spruchs des Arbeits­ver­mitt­lers ist ohne Belang, dass § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III für die Bezah­lung der Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung durch die Agen­tur für Arbeit bestimmt, dass ein Teil­be­trag von 1.000 € nach einer sechs­wö­chi­gen Dau­er und der Rest­be­trag – erst – nach einer sechs­mo­na­ti­gen Dau­er des ver­mit­tel­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses gezahlt wird, wohin­ge­gen das im Ver­mitt­lungs­ver­trag der Par­tei­en ver­ein­bar­te Ent­gelt in vol­lem Umfang bereits spä­tes­tens vier Wochen nach Beginn des ver­mit­tel­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zu ent­rich­ten ist (§ 4 des Ver­mitt­lungs­ver­trags). Wie die Vor­in­stan­zen zutref­fend dar­ge­legt haben, bezieht sich die erwähn­te Geset­zes­be­stim­mung nach dem kla­ren Rege­lungs­in­halt von § 421g Abs. 2 SGB III allein auf die Ver­gü­tung, wel­che die Agen­tur für Arbeit auf den von ihr aus­ge­stell­ten Ver­mitt­lungs­gut­schein an den Ver­mitt­ler zu zah­len hat, und wird von der Ver­wei­sung in § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III auf "den in § 421g Abs. 2 Satz 1 genann­ten Betrag" nicht mit umfasst. Dem­entspre­chend setzt nach § 296 Abs. 2 Satz 1 SGB III und § 652 Abs. 1 BGB der Pro­vi­si­ons­an­spruch nur das (wirk­sa­me) Zustan­de­kom­men des ver­mit­tel­ten Arbeits­ver­trags vor­aus, nicht aber eine bestimm­te Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Zudem wäre die Vor­schrift des § 296 Abs. 2 Satz 2 SGB III, wonach der Ver­mitt­ler kei­ne Ver­gü­tungs­vor­schüs­se ver­lan­gen oder ent­ge­gen­neh­men darf, über­flüs­sig, wenn die Zah­lungs­re­ge­lung in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III auch für den Ver­gü­tungs­an­spruch des Ver­mitt­lers gegen den Arbeit­su­chen­den maß­ge­bend wäre. Der Hin­weis dar­auf, dass der Arbeit­su­chen­de schutz­wür­dig sei und hin­sicht­lich sei­ner Ver­gü­tungs­ver­pflich­tung nicht schlech­ter gestellt wer­den dür­fe als die Agen­tur für Arbeit, ver­fängt nicht. Die in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III vor­ge­se­he­ne Staf­fe­lung des Ver­gü­tungs­an­spruchs je nach Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses (1.000 € nach 6‑wöchigem, der Rest­be­trag nach 6‑monatigem Bestehen) soll eine beson­de­re Anrei­zwir­kung zuguns­ten einer dau­er­haf­ten Inte­gra­ti­on in den Arbeits­markt schaf­fen; dar­über hin­aus soll dadurch, dass die ers­te Rate nicht schon zu Beginn des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses gezahlt wird, Miss­bräu­chen vor­ge­beugt wer­den 16. Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Inten­ti­on ist schon wegen der grund­sätz­lich anders gere­gel­ten Risi­ko­ver­tei­lung (§ 296 Abs. 2 SGB III, § 652 Abs. 1 BGB) auf das Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeits­ver­mitt­ler und dem Arbeit­su­chen­den nicht über­trag­bar. So wäre es etwa dann, wenn das ver­mit­tel­te Arbeits­ver­hält­nis­ses aus einem allein in der Ver­ant­wor­tungs­sphä­re des Arbeit­su­chen­den lie­gen­den Grund früh­zei­tig been­det wird, nicht gerecht­fer­tigt, dem Ver­mitt­ler jeg­li­chen Ver­gü­tungs­an­spruch gegen den Arbeit­su­chen­den zu ver­sa­gen oder die­sen Anspruch auch nur zu kür­zen.

Kei­ne Unwirk­sam­keit gemäß § 307 BGB

Die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ist auch nicht gemäß § 307 BGB unwirk­sam. Zwar han­delt es sich bei den Rege­lun­gen des Ver­mitt­lungs­ver­trags um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne der §§ 305 ff BGB. Die Ver­gü­tungs­ab­re­de stellt sich aber nicht als unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Arbeit­su­chen­den (Auf­trag­ge­bers) ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB dar.

Die Bestim­mung der Ver­gü­tungs­hö­he (hier: ein Brut­to­mo­nats­ge­halt, maxi­mal 2.000 €; § 3b des Ver­mitt­lungs­ver­trags) ist als sol­che der AGB-recht­li­chen Über­prü­fung ent­zo­gen. Klau­seln, die Art und Umfang der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tung und den dafür zu zah­len­den Preis unmit­tel­bar regeln (Leis­tungs­be­schrei­bun­gen), unter­lie­gen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB – anders als (Preisneben-)Bestimmungen, die sich zwar mit­tel­bar auf die Ver­gü­tungs­pflicht aus­wir­ken, an deren Stel­le aber bei Feh­len einer wirk­sa­men ver­trag­li­chen Rege­lung dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht tre­ten kann – nicht der Wirk­sam­keits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB 17.

Soweit die Rege­lung der Ver­gü­tungs­vor­aus­set­zun­gen (hier: Zustan­de­kom­men eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses mit min­des­tens 15 Wochen­ar­beits­stun­den bei einer Beschäf­ti­gungs­dau­er von min­des­tens drei Mona­ten; Fäl­lig­keit – spä­tes­tens – vier Wochen nach Beginn des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses; kei­ne Ver­knüp­fung mit einer bestimm­ten [Mindest-]Dauer des ver­mit­tel­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses; §§ 1 und 4 des Ver­mitt­lungs­ver­trags) kon­troll­fä­hig ist, begeg­nen die hier in Rede ste­hen­den Ver­trags­be­din­gun­gen kei­nen durch­grei­fen­den Beden­ken.

Die in § 1 und § 4 des Ver­mitt­lungs­ver­trags genann­ten Vor­aus­set­zun­gen des Ver­gü­tungs­an­spruchs befin­den sich in Über­ein­stim­mung mit § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 296 Abs. 2 SGB III und tra­gen dem Grund­ge­dan­ken der ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch hin­rei­chend Rech­nung.

Auch ergibt sich dar­aus, dass der Arbeit­su­chen­de (Auf­trag­ge­ber) gemäß § 3b und § 4 des Ver­mitt­lungs­ver­tra­ges ver­pflich­tet ist, den gesam­ten Betrag der geschul­de­ten Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung in Höhe von einem Brut­to­mo­nats­ge­halt, maxi­mal 2.000 €, unab­hän­gig von der tat­säch­li­chen Dau­er des ver­mit­tel­ten, auf eine ver­trag­li­che Min­dest­be­schäf­ti­gungs­dau­er von drei Mona­ten ange­leg­ten, Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses bereits spä­tes­tens vier Wochen nach Beginn des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zu ent­rich­ten, kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­ge­bers ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Eine sol­che setzt vor­aus, dass der Ver­wen­der durch eine ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen 18. So liegt es hier aber nicht. Die Ver­gü­tungs­re­ge­lung wird den Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en unter gebo­te­ner Berück­sich­ti­gung des gesetz­li­chen Leit­bil­des hin­rei­chend gerecht.

Gemäß § 652 Abs. 1 BGB wird der Mak­ler­lohn­an­spruch fäl­lig, wenn der ver­mit­tel­te Haupt­ver­trag wirk­sam zustan­de kommt. Ob die­ser Ver­trag tat­säch­lich durch­ge­führt wird und wie lan­ge ein ver­mit­tel­tes (Dau­er­schuld-)Ver­hält­nis andau­ert, ist grund­sätz­lich auf den Ver­gü­tungs­an­spruch des Mak­lers ohne Ein­fluss. Die­ses Leit­bild gilt im Aus­gangs­punkt auch für die pri­va­te Arbeits­ver­mitt­lung, wie § 296 Abs. 2 SGB III klar­stellt. Die allein auf aus­ge­stell­te Ver­mitt­lungs­gut­schei­ne abge­stell­te Zah­lungs­re­ge­lung des § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III betrifft nur die Rechts­be­zie­hung zwi­schen der Agen­tur für Arbeit und dem Ver­mitt­ler und hat für die Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Ver­mitt­ler und dem Arbeit­su­chen­den kei­ne Leit­bild­funk­ti­on.

Aller­dings darf bei der recht­li­chen Wür­di­gung die gera­de bei der Ver­mitt­lung von Dienst- und Arbeits­ver­trä­gen bestehen­de Beson­der­heit nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass der Auf­trag­ge­ber des Ver­mitt­lers häu­fig auf den im Erfolgs­fal­le erziel­ten Lohn nicht nur zur Bestrei­tung sei­nes Lebens­un­ter­halts, son­dern auch zur Erfül­lung der Pro­vi­si­ons­for­de­rung des Ver­mitt­lers ange­wie­sen ist. Die­ser Beson­der­heit wer­den die Bedin­gun­gen des Klä­gers (noch) gerecht. Indem die Fäl­lig­keit der Ver­gü­tung um vier Wochen hin­aus­ge­scho­ben wird, ist im Regel­fal­le sicher­ge­stellt, dass die ers­te Lohn­zah­lung bereits erfolgt ist. Die Rege­lung, dass bei befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen eine Pro­vi­si­on erst ab einer Min­dest­lauf­zeit von drei Mona­ten anfällt, ori­en­tiert sich ersicht­lich an der Bestim­mung des § 421g Abs. 3 Nr. 3 SGB III, aus der sich ergibt, dass im Ver­hält­nis der Agen­tur für Arbeit zum Ver­mitt­ler Zeit­ar­beits­ver­trä­ge erst ab einer sol­chen Lauf­zeit dem Grun­de nach "ver­gü­tungs­fä­hig" sind. Wenn nun der Ver­mitt­ler mit sei­nem pri­va­ten Auf­trag­ge­ber eine ent­spre­chen­de zeit­li­che Min­dest­gren­ze ver­ein­bart, so ist dies (auch unter dem Blick­win­kel der vor­ge­se­he­nen Pro­vi­si­ons­hö­he von einem Brut­to­mo­nats­ge­halt) unter dem Aspekt des § 307 BGB hin­zu­neh­men. Dabei ist zu beden­ken, dass auch unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se gekün­digt wer­den kön­nen 19 und ande­rer­seits befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se viel­fach die Chan­ce bie­ten, im Fal­le der Bewäh­rung ein län­ger­fris­ti­ges Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­hen zu kön­nen. Hier­auf hat der Ver­mitt­ler typi­scher­wei­se kei­nen Ein­fluss, und bei­des ist für ihn in aller Regel auch nicht vor­her­seh­bar. Hier ist es vor allem Sache des Auf­trag­ge­bers abzu­schät­zen, ob es für ihn loh­nend ist, das ange­bo­te­ne Arbeits­ver­hält­nis zu den vor­ge­se­he­nen Bedin­gun­gen ein­zu­ge­hen und somit den Ver­gü­tungs­an­spruch des Ver­mitt­lers aus­zu­lö­sen.

Im Übri­gen kön­nen unbil­li­ge Här­ten, die sich dar­aus erge­ben kön­nen, dass es aus Grün­den, die der Auf­trag­ge­ber (Arbeit­neh­mer) nicht zu ver­tre­ten hat, zu einer früh­zei­ti­gen Been­di­gung des ver­mit­tel­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses und infol­ge des­sen zu einem gro­ben Miss­ver­hält­nis zwi­schen der geschul­de­ten Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung und dem aus der Ver­mitt­lung gezo­ge­nen Nut­zen des Auf­trag­ge­bers kommt, über eine – für sol­che Fäl­le zuläs­si­ge – Her­ab­set­zung der Mak­ler­pro­vi­si­on nach § 655 Satz 1 BGB ange­mes­sen aus­ge­gli­chen wer­den.

Her­ab­set­zungs­mög­lich­keit nach § 655 Satz 1 BGB

Gemäß § 655 Satz 1 BGB kann der für die Ver­mitt­lung eines Dienst­ver­trags ver­ein­bar­te Mak­ler­lohn, der sich im Ein­zel­fall als unver­hält­nis­mä­ßig hoch erweist, auf Antrag des Schuld­ners durch Urteil auf den ange­mes­se­nen Betrag her­ab­ge­setzt wer­den. Die­se Rege­lung fin­det auch dann Anwen­dung, wenn die Mak­ler­pro­vi­si­on durch gesetz­li­che Rege­lung – wie hier gemäß § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III – auf einen Höchst­be­trag begrenzt ist 20. Die Gegen­an­sicht 21, die bei einer sol­chen Lage kein Bedürf­nis für § 655 Satz 1 BGB und die­se Norm durch die gesetz­li­che Höchst­be­trags­re­ge­lung ver­drängt sieht, ver­kennt, dass sich der ver­ein­bar­te Mak­ler­lohn im kon­kre­ten Ein­zel­fall auch unter­halb der gesetz­li­chen Höchst­be­gren­zung schon als unver­hält­nis­mä­ßig hoch, näm­lich als ein Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung, dar­stel­len kann. Für das Vor­lie­gen eines sol­chen Miss­ver­hält­nis­ses kommt es zum einen auf den Auf­wand an, den der Mak­ler für die Erbrin­gung der von ihm geschul­de­ten Ver­mitt­lungs­leis­tung zu tra­gen hat­te 22, und zum ande­ren auf den wirt­schaft­li­chen Nut­zen, den der Auf­trag­ge­ber (Arbeit­neh­mer) aus dem ver­mit­tel­ten Dienst­ver­trag (Arbeits­ver­hält­nis) zie­hen kann 23. Nach die­sen Maß­ga­ben ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass eine ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung von 2.000 € oder gerin­ger, die damit unter­halb der gesetz­li­chen Höchst­gren­ze liegt, unter bestimm­ten Umstän­den als "unver­hält­nis­mä­ßig hoch" ein­zu­ord­nen und des­halb nach Wort­laut und Zweck von § 655 Satz 1 BGB einer rich­ter­li­chen Kor­rek­tur zugäng­lich ist. Dem­entspre­chend hat der Gesetz­ge­ber – soweit ersicht­lich – auch nicht erwo­gen, den Anwen­dungs­be­reich von § 655 Satz 1 BGB im Hin­blick auf die Höchst­be­trags­re­ge­lung in § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III ein­zu­schrän­ken. Mit die­ser Höchst­be­trags­re­ge­lung soll­te der Arbeit­su­chen­de geschützt wer­den und nicht den – teil­wei­se wei­ter­rei­chen­den – Schutz aus § 655 Satz 1 BGB ver­lie­ren. Die Anwend­bar­keit von § 655 Satz 1 BGB eröff­net zudem den erfor­der­li­chen Raum für eine Ein­zel­fall­ab­wä­gung, inwie­weit das Ver­gü­tungs­ri­si­ko beim Ver­mitt­ler oder beim Arbeit­su­chen­den lie­gen soll, wenn das ver­mit­tel­te Arbeits­ver­hält­nis schon nach kur­zer Dau­er been­det wird 24.

Bei der Prü­fung einer Her­ab­set­zung des ver­lang­ten Mak­ler­lohns gemäß § 655 Satz 1 BGB, die dem tatrich­ter­li­chen Ermes­sen unter­liegt 25, ist nicht allein auf die Ver­hält­nis­se bei Ver­trags­ab­schluss, son­dern auch auf die nach­fol­gend ein­ge­tre­te­nen Umstän­de abzu­stel­len, da es sich nach dem Vor­bild von § 343 BGB auch bei § 655 Satz 1 BGB im Schwer­punkt um eine rich­ter­li­che Rechts­aus­übungs­kon­trol­le han­delt. Neben dem Auf­wand, den der Mak­ler für die Erbrin­gung der von ihm geschul­de­ten Ver­mitt­lungs­leis­tung zu tra­gen hat­te, ist auch der wirt­schaft­li­che Nut­zen des Auf­trag­ge­bers (Arbeit­neh­mers) aus dem ver­mit­tel­ten Dienst­ver­trag (Arbeits­ver­hält­nis) zu berück­sich­ti­gen. Letz­te­rer wird vor allem von der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Lauf­zeit, aber auch von der tat­säch­li­chen Dau­er des ver­mit­tel­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses beein­flusst. Dabei ist bei der anzu­stel­len­den Abwä­gung in den Blick zu neh­men, ob und inwie­weit eine früh­zei­ti­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Ver­ant­wor­tungs­sphä­re des Auf­trag­ge­bers (Arbeit­neh­mers) oder sei­nes Arbeit­ge­bers – oder des Ver­mitt­lers selbst – zuzu­rech­nen ist. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Tat­sa­chen, aus denen die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der Ver­gü­tung her­ge­lei­tet wer­den soll, trifft den Schuld­ner 26.

Nach die­sen Maß­ga­ben wäre hier eine Her­ab­set­zung des Ver­gü­tungs­an­spruchs des Klä­gers nach § 655 Satz 1 BGB fern­lie­gend, weil das ver­mit­tel­te Arbeits­ver­hält­nis immer­hin fünf Mona­te ange­dau­ert hat und die zu zah­len­de Ver­gü­tung in Höhe von 1.200 € den Höchst­be­trag von 2.000 € deut­lich unter­schrei­tet.

BGH, Urteil vom 18. März 2010 – III ZR 254/​09

  1. BGBl. I S. 1130[]
  2. s. BSG, NJW 2007, 1902, 1903 Rn. 13 f; NZS 2009, 291, 292 Rn. 11; Kühl/​Breitkreuz, NZS 2004, 568 f; Rixen, NZS 2002, 466 f, 469; Niesel/​Brand, SGB III, 4. Aufl., § 296 Rn. 2, 8, 10; Niesel/​Brandts ebd. § 421g Rn. 13; Gagel/​Fuchs, SGB II/​III, Stand: Janu­ar 2009, § 296 SGB III Rn. 1, 6; Gagel/­Pe­ters-Lan­ge, SGB II/​III, Stand: Dezem­ber 2009, § 421g SGB III Rn. 17; Fischer, NJW 2007, 3107; MünchKommBGB/​Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 2; Bam­ber­ger/Ro­th/­Kot­zi­an-Mar­ggraf, BGB, 2. Aufl., § 655 Rn. 3, 5[]
  3. BT-Drs. 14/​8546, S. 6[]
  4. BT-Drs. 14/​8546 aaO[][]
  5. BGBl. I S. 2902[]
  6. vgl. BT-Drucks. 15/​3674 S. 10[]
  7. BGBl. I S. 2838[]
  8. Geset­ze vom 23. März 2002 und 10. Dezem­ber 2007[]
  9. Gesetz vom 19. Novem­ber 2004[][]
  10. Gesetz vom 23. März 2002[]
  11. s. zu alle­dem Gagel/­Pe­ters-Lan­ge aaO § 421g SGB III Rn. 4[]
  12. Rixen aaO S. 469; wohl auch Gagel/​Fuchs, aaO § 296 SGB III Rn. 11 a.E.; Niesel/​Brand aaO § 297 Rn. 2; a.A. Roth aaO § 655 Rn. 7; Kot­zi­an-Mar­ggraf aaO § 655 Rn. 6[]
  13. vgl. BGHZ 145, 66, 76 f; 51, 174, 181; 89, 316, 319 f; 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/​06, NJW 2008, 55, 56[]
  14. s. dazu LSG NRW, Urteil vom 30.04.2009 – L 9 AL 42/​07; LSG Nds.-Bremen, Urteil vom 12.06.2007 – L 7 AL 391/​04; LG Ber­lin, Urteil vom 07.02.2006 – 5 O 287/​05; Gagel/​Fuchs, a.a.O., § 297 SGB III Rn. 3; Staudinger/​Reu­ter, BGB [2003], § 655 Rn. 3[]
  15. LG Ber­lin aaO Rn. 17[]
  16. Gagel/­Pe­ters-Lan­ge aaO § 421g SGB III Rn. 4 unter Hin­weis auf BT-Drs. 15/​3674 S. 10; sowie Rn. 23; Niesel/​Brandts aaO § 421g Rn. 23[]
  17. s. dazu BGHZ 106, 42, 46; fer­ner: BGHZ 93, 358, 360 ff m.w.N.; 116, 117, 119; 124, 254, 256; BGH, Urteil vom 17.10.2007 – VIII ZR 251/​06, NJW 2008, 214 Rn. 12; Palandt/​Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 307 Rn. 57, 60 m.w.N.[]
  18. vgl. etwa BGHZ 175, 102, 107 f.; sowie Urtei­le vom 12.02.2009 – III ZR 179/​08, NJW 2009, 1334, 1337; und vom 17.09.2009 – III ZR 207/​08, NJW 2010, 57, 58[]
  19. was vor allem in den ers­ten sechs Mona­ten erleich­tert mög­lich ist, vgl. § 1 Abs. 1 KSchG[]
  20. s. Kühl/​Breitkreuz aaO S. 570; Rieb­le, DB 1994, 1776, 1778 m.w.N.; wohl auch Palandt/​Sprau aaO § 655 Rn. 1[]
  21. Staudinger/​Reuter aaO § 655 Rn. 9, 12; Roth aaO § 655 Rn. 1, 7; wohl auch Kot­zi­an-Mar­ggraf aaO § 655 Rn. 9[]
  22. vgl. dazu Rieb­le aaO S. 1778, 1780; Palandt/​Sprau aaO; Kot­zi­an-Mar­ggraf aaO § 655 Rn. 9; krit. Staudinger/​Reuter aaO § 655 Rn. 10[]
  23. vgl. Staudinger/​Reuter aaO; Kot­zi­an-Mar­ggraf aaO; a.A. wohl Rieb­le aaO S. 1780[]
  24. s. dazu Gagel/​Fuchs aaO § 296 SGB III Rn. 10; Gagel/­Pe­ters-Lan­ge aaO § 421g SGB III Rn. 30 f[]
  25. s. Rieb­le, aaO S. 1780; Bamberger/​Roth/​Janoschek, BGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 9; Palandt/​Grü­ne­berg aaO § 343 Rn. 7[]
  26. s. Kot­zi­an-Mar­ggraf aaO § 655 Rn. 11; vgl. auch Jano­schek aaO; Palandt/​Grüneberg aaO m.w.N.[]