Die Verlängerungsoption des Mieters, die Betriebskostenanpassung – und der Mietmängelausschluss

Die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter führt nicht gemäß oder entsprechend § 536 b BGB dazu, dass der Mieter für die Zukunft mit seinen Rechten aus §§ 536, 536 a BGB ausgeschlossen ist¹.

Nachträgliche Änderungen der Miethöhe (hier: einvernehmliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung) können für sich genommen die entsprechende Anwendung des § 536 b BGB ebenfalls nicht rechtfertigen; das schließt die Anwendung der Grundsätze des § 242 BGB im Einzelfall nicht aus.

Gemäß § 536 b BGB stehen dem Mieter die Rechte aus den §§ 536 und 536 a BGB nicht zu, wenn er den Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss kennt oder ohne dass der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hätte infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennt oder wenn er die mangelhafte Sache trotz Mangelkenntnis annimmt, ohne sich seine Rechte bei der Annahme vorzubehalten.

Ausübung der Verlängerungsoption

Die Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter stellt weder einen Vertragsschluss i.S.d. § 536 b Satz 1 BGB dar noch führt sie zu einer entsprechenden Anwendung des § 536 b BGB.

Die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Auf- fassung geht allerdings davon aus, dass § 536 b BGB auch dann eingreift, wenn der Mieter in Kenntnis des Mietmangels eine Verlängerungsoption ausübt, ohne sich seine Rechte vorzubehalten². Die Vertreter dieser Ansicht führen zur Begründung an, die Ausübung einer Verlängerungsoption stelle eine Zäsur in der Vertragsgestaltung dar, argumentieren mit dem Gesetzeszweck und beziehen sich insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.07.1970³.

Die Gegenmeinung verweist darauf, diese höchstrichterliche Rechtsprechung sei noch zu § 539 BGB a.F. ergangen, wohingegen § 536 b BGB im laufenden Mietverhältnis nicht analog anzuwenden sei. Durch die Realisierung des im Vertrag geregelten Verlängerungsmechanismus werde nur das bisherige Mietverhältnis fortgesetzt, nicht aber ein neues begründet⁴.

Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.

§ 536 b BGB findet auf die Ausübung einer Verlängerungsoption keine unmittelbare Anwendung, weil es sich dabei nicht um einen Vertragsschluss im Sinn dieser Vorschrift handelt.

Eine Option, die einer oder beiden Parteien das Recht einräumt, das bestehende Mietverhältnis durch einseitige Erklärung um eine bestimmte Zeit zu verlängern, ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht⁵. Durch ihre Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit ändert und ihr einen neuen Zeitabschnitt hinzufügt⁶. Im Übrigen wird der Mietvertrag aber ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanismus⁷ mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Mithin bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehungen, die einen Neuabschluss des Mietvertrags darstellt⁸.

Aber auch eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB kommt bei vorbehaltloser Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht.

Zur alten Rechtslage entsprach es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Ausübung einer Verlängerungsoption eine entsprechende Anwendung von § 539 BGB a.F. rechtfertigte. Der Bundesgerichtshof hat dabei offen gelassen, ob die Optionsausübung dem Neuabschluss des Mietvertrags gleichzustellen ist. Nachdem § 539 BGB entsprechend auch in den Fällen angewendet werde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdecke, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetze und erfülle, müsse das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten⁹.

Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§ 536 b, 536 c BGB bestehenden neuen Rechtslage ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen. Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1.09.2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001¹⁰ an einer für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

§ 536 b BGB ist hinsichtlich Sachmängeln die Nachfolgebestimmung zu § 539 BGB a.F., der einen vergleichbaren Regelungsgehalt hatte. Für diese Vorschrift war anerkannt, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verlor, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlte¹¹.

Im Zuge des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt. Vielmehr hat er bereits die analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. mit Blick auf § 545 BGB a.F. und die durch §§ 242, 814 BGB zusätzlich zur Verfügung stehende rechtliche Handhabe als nicht gerechtfertigt erachtet und klargestellt, dass es sich bei § 536 c BGB um die abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln soll. Dies hat er im Gesetz auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Vorschriften unmittelbar aufeinanderfolgend angeordnet sind und ihr Anwendungsbereich durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet worden ist¹².

Die gesetzliche Regelung, die in § 536 b BGB nur für bei Vertragsschluss bzw. Annahme der Mietsache vorliegende und dem Mieter bekannte (bzw. unter den Voraussetzungen des Satz 2 unbekannte) Mängel die für den Mieter einschneidende Folge des Ausschlusses der Rechte aus den §§ 536 und 536 a BGB anordnet, für alle anderen Mängel in § 536 c BGB aber eine andere Regelung trifft, ist nicht nur sprachlich eindeutig. Es entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, dass bei nachträglich eintretenden oder bekannt werdenden Mängeln der für die Zukunft wirkende Rechtsverlust des § 536 b BGB nicht eintritt.

Im Übrigen wäre eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB auf die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption durch den Mieter auch nicht in Ansehung des Gesetzeszwecks geboten.

Tragender Grund für die in dieser Vorschrift getroffene Regelung ist der Gedanke, dass derjenige, der trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos mietet, zu erkennen gibt, der durch den Mangel beeinträchtigte Gebrauch der vermieteten Sache solle der vertragsgemäße Gebrauch sein, für den er den vom Vermieter geforderten und schließlich auch vereinbarten Mietzins zu entrichten gewillt ist¹³. Der Gesetzgeber sah bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in einem solchen Verhalten einen Verzicht des Mieters auf seine auf den Mangel bezogenen Gewährleistungsrechte, deren spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoße¹⁴. Mit § 539 BGB a.F. wurde letztlich hinsichtlich der Gewährleistungsrechte ein Gleichklang zwischen der Vereinbarung, eine objektiv mangelhafte Mietsache solle als vertragsgemäß anzusehen sein, und einer Hinnahme dieser Situation durch den Mieter ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungswert bei Mietvertragsschluss oder Annahme der Mietsache hergestellt. Darüber hinaus soll die Vorschrift der Rechtssicherheit dienen, indem bei Beginn des Mietverhältnisses feststeht, ob der vorhandene Zustand Rechte nach §§ 536, 536 a BGB begründen kann¹⁵.

Die vorbehaltlose Optionsausübung des Mieters während des laufenden Mietverhältnisses ist von der Situation des Vertragsschlusses bzw. Vertragsbeginns jedoch verschieden. Die Grundentscheidung für das Mietverhältnis und den konkreten Zustand der Mietsache als vertragsgemäß ist gefallen, die mietvertraglichen Rechte und Pflichten sind festgelegt und das Dauerschuldverhältnis von Mieter und Vermieter besteht (oft seit längerer Zeit). Der Mieter setzt sich daher nicht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, dergestalt, dass er eine mangelhafte Sache von vorneherein als vertragsgerecht akzeptiert, hiervon abweichend aber zu einem späteren Zeitpunkt die Rechte aus §§ 536 und 536 a BGB geltend machen will.

Auch der dargestellte Gesetzeszweck von § 536 b BGB erfordert mithin keine spezielle mietrechtliche Bestimmung, die die Folgen eines solchen Verhaltens für die zukünftige Vertragsbeziehung regelt. Vielmehr hat es insoweit bei den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen und insbesondere bei den Anwendungsfällen des § 242 BGB sein Bewenden. Für die zurückliegende Vertragsdauer sind die Rechtswirkungen hingegen durch § 536 c BGB festgelegt.

Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB ermöglicht es, dem jeweiligen Verhalten des Mieters im Zusammenhang mit einer Vertragsverlängerung unter Berücksichtigung etwaiger vermieterseitiger Vertrauenstatbestände im Einzelfall rechtlich angemessen auch für die Zukunft Rechnung zu tragen.

Eine solche Einzelfallbeurteilung ist auch sachgerecht. Dies zeigt der Blick auf die unterschiedlichen Konzepte, die zur entsprechenden Anwendung des § 536 b BGB von ihren Befürwortern vertreten werden. Eine unterschiedslose Analogie zu § 536 b BGB bei jeder also auch der auf einer Verlängerungsklausel im Ursprungsvertrag oder auf § 545 BGB beruhenden Vertragsverlängerung¹⁶ steht bereits im Widerspruch dazu, dass das Gesetz ein aktives Tun des Mieters Vertragsschluss oder Annahme der Mietsache erfordert. Die schematische Unterscheidung nach Verlängerungstatbeständen¹⁷ wiederum lässt außer Betracht, dass die Rechtsfolge des Rechtsverlusts in jedem Fall daran anknüpfen soll, dass bei Vertragsverlängerung ein Mangelvorbehalt unterbleibt.

Die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption stellt für sich genommen kein widersprüchliches Verhalten des Mieters dar, das es nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB rechtfertigen könnte, dass der Mieter seine Rechte aus §§ 536, 536 a BGB für die Zukunft verliert.

Nachträgliche Betriebskostenanpassung

Die einvernehmliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung kann die entsprechende Anwendung des § 536 b BGB nicht rechtfertigen.

Zwar ist auch die Betriebskostenvorauszahlung Gegenleistung für die vom Vermieter zu erbringende Gesamtleistung und gehört zu der vom Mieter geschuldeten Bruttomiete i.S.d. § 536 BGB, die Ausgangspunkt für die Berechnung einer Mietminderung ist¹⁸. Nachträgliche Änderungen der Miethöhe begründen aber keine Analogie zu § 536 b BGB¹⁹.

Insoweit gilt gleichermaßen, dass der Gesetzgeber mit § 536 b BGB und § 536 c BGB eindeutig zwischen den Situationen bei Vertragsschluss bzw. Vertragsbeginn einerseits und während eines laufenden Mietverhältnisses andererseits unterschieden, die weitreichende Rechtsfolge eines in die Zukunft wirkenden Rechtsverlusts des Mieters nur für erstere angeordnet hat und eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Zudem gebietet weder der Gesetzeszweck eine Analogie noch ist die einvernehmliche Mieterhöhung dem Vertragsschluss i.S.d. § 536 b Satz 1 BGB vergleichbar. Wie die Vertragsverlängerung durch Optionsausübung bewirkt sie eine Änderung nur hinsichtlich einer einzelnen Vertragsbestimmung, lässt die rechtlichen Beziehungen der Vertragsparteien im Übrigen aber unberührt.

Das schließt die Anwendung des § 242 BGB im Einzelfall nicht aus. Bei einer einvernehmlichen Erhöhung einer Betriebskostenvorauszahlung kommt sie allerdings nicht in Betracht, zumal eine solche nichts daran ändert, dass nach Ende des Abrechnungszeitraums über die Betriebskosten abzurechnen ist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. November 2014 – XII ZR 15/12

1. Abgrenzung zu BGH Urteil vom 13.07.1970 – VIII ZR 230/68 NJW 1970, 1740[↩]
2. vgl. etwa OLG Koblenz Beschluss vom 21.07.2014 2 U 901/13 6; OLG Rostock Urteil vom 12.03.2007 3 U 67/06 27; BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1.05.2014] § 536 b Rn. 2 im Widerspruch zu Rn. 9; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 b BGB Rn. 7; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3395; FA-MietRWEG/Harting 4. Aufl. Kap. 9 Rn. 276; Feldhahn in Elzer/Riecke Mietrechtskommentar § 536 b BGB Rn. 1; Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 14 Rn. 362; jurisPK-BGB/Münch [Stand: 1.10.2014] § 536 b Rn. 4; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 23; Palandt/Weidenkaff BGB 73. Aufl. § 536 b Rn. 1; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 7; Spielbauer in Müller/Walther Miet- und Pachtrecht [Stand: August 2011] § 536 b BGB Rn. 10 und 14; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 364; vgl. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2013, 76 f. zur Vertragsverlängerung mangels Mieterwiderspruchs; zweifelnd MünchKomm-BGB/Häublein 6. Aufl. § 536 b Rn. 15: nur bei Änderung, die Neuabschluss gleichsteht[↩]
3. BGH, Urteil vom 13.07.1970 – VIII ZR 230/68 NJW 1970, 1740, 1742[↩]
4. BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1.05.2014] § 536 b Rn. 9; Erman/Lützenkirchen BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 12; Lützenkirchen Mietrecht § 536 b BGB Rn. 36; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 536 b Rn. 5 und 37; „nur“ Verwirkung: Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. – VIII 417[↩]
5. BGHZ 94, 29 = NJW 1985, 2481; MünchKomm-BGB/Busche 6. Aufl. Vorbem. Rn. 70; Staudinger/Bork BGB [2010] Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 73; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 860[↩]
6. BGHZ 94, 29 = NJW 1985, 2481; BGH Urteil vom 20.12 1967 – VIII ZR 119/65 NJW 1968, 551, 552; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.09.1997 XII ZR 222/95 NJW 1998, 374, 375[↩]
7. BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171[↩]
8. vgl. auch BGH, Urteil vom 05.02.2014 XII ZR 65/13 NJW 2014, 1300 Rn. 28 mwN zum Schriftformerfordernis; MünchKomm-BGB/Häublein 6. Aufl. § 536 b Rn. 15[↩]
9. BGH Urteil vom 13.07.1970 – VIII ZR 230/68 NJW 1970, 1740, 1742[↩]
10. BGBl. I S. 1149[↩]
11. vgl. z.B. BGH, Urteile vom 26.02.2003 XII ZR 66/01 NJW-RR 2003, 727 f.; und vom 31.05.2000 XII ZR 41/98 NJW 2000, 2663 f.[↩]
12. BGH, Urteil vom 18.10.2006 XII ZR 33/04 NJW 2007, 147 Rn. 15 ff.; BGH, Beschluss vom 16.02.2005 XII ZR 24/02 ZMR 2005, 770; BGHZ 155, 380, 385 f. = NJW 2003, 2601, 2602; vgl. auch BT-Drs. 14/4553 S. 41 f.[↩]
13. BGH Urteil vom 21.12 1960 – VIII ZR 214/59 MDR 1961, 683 zu § 539 a.F.[↩]
14. vgl. Mugdan Gesammte Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch – II S. 210, 126 f.[↩]
15. vgl. Erman/Lützenkirchen BGB 14. Aufl. § 536 b Rn. 2[↩]
16. vgl. etwa BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1.05.2014] § 536 b Rn. 2; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 536 b Rn. 7; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7[↩]
17. so etwa Bub/Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3398; FA-MietRWEG/Harting 4. Aufl. Kap. 9 Rn. 276; Feldhahn in Elzer/Riecke Mietrechtskommentar § 536 b BGB Rn. 1; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 23; MAH MietR/Groll § 57 Rn. 37[↩]
18. BGH, Urteil BGHZ 163, 1, 6 ff. = NJW 2005, 1713, 1714 f.[↩]
19. a.A. z.B. Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 b BGB Rn. 7; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.B Rn. 3396 f.; KK-MietR/Harting § 536 b BGB Rn. 36; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 536 b BGB Rn. 24; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 536 b Rn. 7[↩]