Die Ver­stei­ge­rung eines "nicht mehr neu­en" Pfer­des – und die Gewähr­leis­tungs­frist

Bei Tie­ren ist im Rah­men der Abgren­zung "neu"/"neu her­ge­stellt" und "gebraucht" im Sin­ne der § 474 Abs. 2 Satz 2, § 309 Nr. 8 Buchst. b Dop­pel­buchst. ff BGB nicht nur eine nut­zungs, son­dern auch eine rein lebens­al­ters­be­ding­te Stei­ge­rung des Sach­män­gel­ri­si­kos zu berück­sich­ti­gen 1.

Die Ver­stei­ge­rung eines "nicht mehr neu­en" Pfer­des – und die Gewähr­leis­tungs­frist

Für die Fra­ge, ab wel­chem Zeit­punkt ein noch nicht genutz­tes Pferd nicht mehr als "neu" zu bewer­ten ist, las­sen sich kei­ne all­ge­mein gül­ti­gen zeit­li­chen Gren­zen auf­stel­len. Jeden­falls ist ein zum Zeit­punkt des Ver­kaufs weder gerit­te­ner noch ange­rit­te­ner und auch nicht einer sons­ti­gen Ver­wen­dung (etwa Zucht) zuge­führ­ter knapp zwei­ein­halb Jah­re alter Hengst, der schon seit län­ge­rer Zeit von der Mut­ter­stu­te getrennt ist, infol­ge­des­sen über einen nicht uner­heb­li­chen Zeit­raum eine eigen­stän­di­ge Ent­wick­lung voll­zo­gen hat und seit län­ge­rem geschlechts­reif ist, als "gebraucht" im Sin­ne von § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB bezie­hungs­wei­se als nicht "neu her­ge­stellt" im Sin­ne von § 309 Nr. 8 Buchst. b Dop­pel­buchst. ff BGB anzu­se­hen.

Eine Klau­sel in Auk­ti­ons­be­din­gun­gen des als Kom­mis­sio­när für den Eigen­tü­mer tätig wer­den­den Ver­käu­fers eines "gebrauch­ten" Pfer­des, die die gesetz­li­che Ver­jäh­rungs­frist für Ansprü­che des Käu­fers wegen eines Sach­man­gels des im Rah­men einer Ver­stei­ge­rung nach § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB ver­kauf­ten Tie­res auf drei Mona­te nach Gefahr­über­gang abkürzt, dabei aber die Klau­sel­ver­bo­te des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB beach­tet, hält der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB stand.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof für eine Pfer­de­auk­ti­on, bei der die in dem von der Erstei­ge­rin zur Kennt­nis genom­me­nen Auk­ti­ons­ka­ta­log abge­druck­ten Auk­ti­ons­be­din­gun­gen unter ande­rem fol­gen­de Rege­lung ent­hiel­ten:

"D. […]

V. Der Gewähr­leis­tungs­an­spruch des Käu­fers ver­jährt bei Scha­dens­er­satz und bei Ansprü­chen wegen Beschaf­fen­heits­män­geln gem. I. 1)) [= Anga­ben im Auk­ti­ons­ka­ta­log] und 2)) [= in Rönt­gen­auf­nah­men und im Unter­su­chungs­pro­to­koll doku­men­tier­te kör­per­li­che Ver­fas­sung] drei Mona­te nach dem Gefahr­über­gang, bei Ansprü­chen wegen Beschaf­fen­heits­män­geln gem. – I 3a)) bis 3c)) [Samen­qua­li­tät, Deck- und Befruch­tungs­fä­hig­keit gekör­ter Hengs­te] am 31.05. des auf den Gefahr­über­gang fol­gen­den Jah­res.

Die­se Befris­tung gilt nicht, soweit Ansprü­che betrof­fen sind, die auf Ersatz eines Kör­per- und Gesund­heits­scha­dens wegen eines vom Ver­käu­fer zu ver­tre­ten­den Man­gels gerich­tet oder auf gro­bes Ver­schul­den des Ver­käu­fers oder sei­ner Erfül­lungs­ge­hil­fen gestützt sind. In sol­chen Fäl­len gilt die gesetz­li­che Frist."

Im ent­schie­de­nen Fall wur­de der Hengst nach Über­ga­be an die Käu­fe­rin im Janu­ar 2015 kas­triert. Nach einer von ihr im Jahr 2016 ver­an­lass­ten tier­ärzt­li­chen Unter­su­chung for­der­te die Käu­fe­rin den Auk­tio­na­tor mit Anwalts­schrei­ben vom 11.10.2016 unter Frist­set­zung zum 21.10.2016 ver­geb­lich zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags auf. Sie hat ihr Begeh­ren dar­auf gestützt, dass sie nach der Über­ga­be zunächst nur ver­sucht habe, das in ihrem Stall unter­ge­brach­te Pferd zu lon­gie­ren und an Sat­tel und Rei­ter­ge­wicht zu gewöh­nen. Bereits dabei habe sich das Pferd auf­fäl­lig wider­setz­lich, schwie­rig und emp­find­lich gezeigt. Nach einer mehr­mo­na­ti­gen Zeit auf der Kop­pel­wei­de habe sie ab Mit­te Okto­ber 2015 bis Früh­jahr 2016 ver­sucht, das Pferd anzu­rei­ten. Dabei habe sich her­aus­ge­stellt, dass es für sie nicht reit­bar sei. Es habe schon min­des­tens im Zeit­punkt der Auk­ti­on so genann­te Kis­sing Spi­nes im Bereich der Brust- und der Len­den­wir­bel­säu­le sowie eine Ver­kal­kung im Nacken­band im Bereich des Hin­ter­haup­tes auf­ge­wie­sen. Der Auk­tio­na­tor hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erho­ben.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Itze­hoe hat die auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags gerich­te­te Kla­ge mit der Begrün­dung abge­wie­sen, der Rück­tritt sei im Hin­blick auf die Ver­jäh­rung eines hypo­the­ti­schen Nach­er­fül­lungs­an­spruchs unwirk­sam 2. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung der Käu­fe­rin ist vor dem Schles­wig­Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt eben­falls ohne Erfolg geblie­ben 3. Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te die­se Urtei­le nun und wies auch die vom OLG zuge­las­se­ne Revi­si­on zurück:

Das Schles­wig­Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat in sei­nem Beru­fungs­ur­teil rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass der von der Käu­fe­rin gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 Satz 1, § 323 Abs. 1 BGB erklär­te Rück­tritt nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 BGB unwirk­sam ist, weil ein mög­li­cher Nach­er­fül­lungs­an­spruch zum Zeit­punkt der Aus­übung des Rück­tritts­rechts bereits ver­jährt war und der Auk­tio­na­tor sich hier­auf beru­fen hat. Die in den Auk­ti­ons­be­din­gun­gen des Auk­tio­na­tors ent­hal­te­ne Ver­kür­zung der Ver­jäh­rung auf drei Mona­te ab Gefahr­über­gang ver­stößt weder gegen § 475 Abs. 2 BGB aF (heu­te § 476 Abs. 2 BGB) noch gegen die Rege­lun­gen der §§ 307 ff. BGB.

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat frei von Rechts­feh­lern fest­ge­stellt, dass die Auk­ti­ons­be­din­gun­gen des Auk­tio­na­tors Ver­trags­be­stand­teil des zwi­schen den Par­tei­en gemäß § 156 BGB zustan­de gekom­me­nen Kauf­ver­trags gewor­den sind.

Eben­falls ohne Rechts­feh­ler hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men, dass die in den Auk­ti­ons­be­din­gun­gen des Auk­tio­na­tors in Abschnitt D.V. vor­ge­se­he­ne Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf drei Mona­te ab Gefahr­über­gang bei Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen des Käu­fers, die Beschaf­fen­heits­män­gel nach I.1 (Anga­ben im Auk­ti­ons­ka­ta­log zur Abstam­mung, zum Alter, Geschlecht und Far­be) und nach I.2 (in Rönt­gen­auf­nah­men sowie im tier­ärzt­li­chen Unter­su­chungs­pro­to­koll doku­men­tier­te kör­per­li­che Ver­fas­sung) betref­fen, nicht gegen § 475 Abs. 2 BGB aF (heu­te § 476 Abs. 2 BGB) ver­stößt.

Nach die­ser Vor­schrift kann die Ver­jäh­rung der in § 437 BGB bezeich­ne­ten Ansprü­che vor Mit­tei­lung eines Man­gels an den Unter­neh­mer nicht durch Rechts­ge­schäft erleich­tert wer­den, wenn die Ver­ein­ba­rung zu einer Ver­jäh­rungs­frist ab dem gesetz­li­chen Ver­jäh­rungs­be­ginn von weni­ger als zwei Jah­ren, bei gebrauch­ten Sachen von weni­ger als einem Jahr führt. Die­se Vor­schrift ist aller­dings richt­li­ni­en­wid­rig, weil Art. 7 Abs. 1 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 1999/​44/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimm­ten Aspek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Garan­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (im Fol­gen­den Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie) den Mit­glied­staa­ten nur die Befug­nis ver­leiht, im Fal­le gebrauch­ter Güter vor­zu­se­hen, dass die Par­tei­en die Haf­tungs­dau­er des Ver­käu­fers auf ein Jahr ab Lie­fe­rung begren­zen dür­fen, ihnen dage­gen nicht die Mög­lich­keit ein­räumt, zu bestim­men, dass die Par­tei­en die Dau­er der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie genann­ten Ver­jäh­rungs­frist begren­zen dür­fen 4.

Wel­che Aus­wir­kun­gen sich dar­aus erge­ben 5, bedarf hier jedoch kei­ner Erör­te­rung, denn § 475 Abs. 2 BGB aF ist trotz des Umstands, dass der Auk­tio­na­tor bei der Ver­stei­ge­rung als Unter­neh­mer (§ 14 BGB) gehan­delt und die Käu­fe­rin den Hengst als Ver­brau­che­rin (§ 13 BGB) erwor­ben hat im Streit­fall nicht anwend­bar, da hier die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB ein­greift, nach der die Vor­schrif­ten über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf (und damit auch § 475 Abs. 2 BGB aF) in Über­ein­stim­mung mit Art. 1 Abs. 3 der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie in den Fäl­len, in denen gebrauch­te Sachen in einer öffent­lich zugäng­li­chen Ver­stei­ge­rung ver­kauft wer­den, an der der Ver­brau­cher teil­neh­men kann, nicht gel­ten.

Dabei ist die Vor­schrift des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht dahin teleo­lo­gisch zu redu­zie­ren, dass von ihr nur Ver­stei­ge­run­gen erfasst wer­den, die sich auf Gegen­stän­de von gerin­ge­rem Wert, etwa auf gebrauch­te Fahr­rä­der oder DVDs, bezie­hen. Für eine teleo­lo­gi­sche Redu­zie­rung die­ser Bestim­mung ist kein Raum, weil sich den Geset­zes­ma­te­ria­li­en gera­de nicht ent­neh­men lässt, dass sie bei wert­vol­len Ver­stei­ge­rungs­ge­gen­stän­den nicht ein­grei­fen soll. Zwar hat­te der Bun­des­rat, auf des­sen von der Bun­des­re­gie­rung; und vom Rechts­aus­schuss des Bun­des­tags auf­ge­grif­fe­ner 6 Anre­gung die Vor­schrift des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB (damals noch § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB) in das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts auf­ge­nom­men wor­den ist, ins­be­son­de­re die Fäl­le der öffent­li­chen Ver­stei­ge­rung von Fund­sa­chen gemäß § 979 BGB oder der Ver­stei­ge­rung nicht hin­ter­le­gungs­fä­hi­ger Sachen gemäß § 383 BGB im Blick 7. In die­sen Fäl­len vor allem bei § 383 BGB kön­nen aber auch wert­vol­le Sachen zur Ver­stei­ge­rung gebracht wer­den, etwa teu­re Autos, Anti­qui­tä­ten oder Tie­re. Davon abge­se­hen lässt sich den Geset­zes­ma­te­ria­li­en in aller Deut­lich­keit ent­neh­men, dass die genann­ten Fall­ge­stal­tun­gen nicht abschlie­ßend sein sol­len.

Die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen der grund­sätz­lich ein­schlä­gi­gen Aus­nah­me­re­ge­lung des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB lägen vor, ist für den Bun­des­ge­richts­hof aus recht­li­cher Sicht nicht zu bean­stan­den. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat ver­fah­rens­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der Hengst "A. " im Rah­men einer öffent­lich zugäng­li­chen Ver­stei­ge­rung ver­kauft wur­de, an der die Käu­fe­rin per­sön­lich teil­neh­men konn­te 8.

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt geht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs davon aus, dass Tie­re ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­brei­te­ten Mei­nung unbe­scha­det des Umstands, dass sie schon ab ihrer Geburt ein gewis­ses, nur schwer beherrsch­ba­res Sach­män­gel­ri­si­ko in sich tra­gen mögen nicht bereits ab die­sem Zeit­punkt oder mit der ers­ten Nah­rungs­auf­nah­me als "gebraucht" anzu­se­hen sind 9. Denn die gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se lässt sich nicht mit § 90a Satz 3, §§ 474 ff. BGB ver­ein­ba­ren, wonach man­gels Son­der­be­stim­mun­gen für Tie­re die für Sachen gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­spre­chend anzu­wen­den sind. Der Gesetz­ge­ber hat sich bei der Reform des Schuld­rechts von der Erwä­gung lei­ten las­sen, dass es beim Kauf von Tie­ren kei­ner spe­zi­el­len Rege­lung zur Sach­män­gel­haf­tung und zur Ver­jäh­rung bedür­fe, weil die neu ein­ge­führ­ten kauf­recht­li­chen Vor­schrif­ten auch die­sen Bereich ange­mes­sen regel­ten und auch hier zwi­schen "neu" und "gebraucht" zu unter­schei­den sei, wobei für die Abgren­zung an die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zu § 11 Nr. 10 AGBG anzu­knüp­fen sei und daher etwa jun­ge Haus­tie­re oder leben­de Fische als "neu" auch im Sin­ne des § 475 Abs. 2 BGB zu behan­deln sei­en 10. Daher ver­bie­tet es sich, ein Tier unmit­tel­bar nach sei­ner Geburt oder kur­ze Zeit danach jeden­falls nicht ohne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de bereits als "gebraucht" anzu­se­hen.

Aus die­sen Grün­den hat der Bun­des­ge­richts­hof zur Abgren­zung eines "neu­en" Tiers von einem "gebrauch­ten" Tier in Über­ein­stim­mung mit sei­ner Recht­spre­chung zu § 11 Nr. 10 AGBG 11 auch im Anwen­dungs­be­reich der § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF jeden­falls sol­che Tie­re nicht als "gebraucht" ange­se­hen, die nur mit dem in ihrer Exis­tenz ("Beschaf­fen­heit") wur­zeln­den Lebens- und Gesund­heits­ri­si­ko behaf­tet sind, nicht aber mit Risi­ken, die typi­scher­wei­se durch Gebrauch ent­ste­hen 12. Dabei hat der Bun­des­ge­richts­hof in Anbe­tracht der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung, nach der jeden­falls jun­ge Haus­tie­re nicht als "gebraucht", son­dern als "neu" anzu­se­hen sein sol­len 13, bei einem noch nicht sei­nem Bestim­mungs­zweck zuge­führ­ten Tier (noch nicht zu Reit- oder Zucht­zwe­cken genutz­tes Hengst­foh­len) den blo­ßen Zeit­ab­lauf für den Ein­tritt erhöh­ter Sach­män­gel­ri­si­ken nicht aus­rei­chen las­sen, solan­ge das Tier noch jung ist 14. Da Kauf­ge­gen­stand in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ein zum Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkt sechs Mona­te altes Hengst­foh­len war, das sich noch nicht von der Mut­ter­stu­te "abge­setzt" hat­te, hat der Bun­des­ge­richts­hof das Foh­len noch als "jung" bewer­tet. Des­we­gen konn­te er offen­las­sen, ob und wann ein Tier auch unab­hän­gig von der Fra­ge, wel­chem Zweck es die­nen soll und ob es schon dafür ver­wen­det wor­den ist, allein durch den Ablauf einer gewis­sen Zeit­span­ne nach der Geburt zur "gebrauch­ten" Sache wird 14.

An die­sem Punkt setzt nun das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Fra­ge an, ob und ab wel­chem Zeit­punkt ein noch nicht als Reit- oder Zucht­pferd ver­wen­de­ter, knapp zwei­ein­halb Jah­re alter Hengst auf­grund sei­nes Alters ein erhöh­tes Sach­män­gel­ri­si­ko auf­weist und damit nicht mehr "neu" im Sin­ne von § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF (heu­te § 476 Abs. 2 BGB) ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on ist dem Ober­lan­des­ge­richt dabei nicht zum Vor­wurf zu machen, dass es die unzu­tref­fen­den Unter­schei­dungs­be­grif­fe "neu" und "alt" statt "neu" und "gebraucht" ange­wen­det hät­te. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat zwar bei der Dar­stel­lung des Inhalts des BGH-Urteils vom 15.11.2006 15 aus­ge­führt, auch bei einem Tier­kauf sei nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zwi­schen "neu" und "alt" zu unter­schei­den. Mit der Ver­wen­dung die­ses Begriffs­paars hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt jedoch ersicht­lich nicht in Zwei­fel zie­hen wol­len, dass es auf die Unter­schei­dung zwi­schen einem "neu­en" und einem "gebrauch­ten" Pferd ankommt. Das von der Revi­si­on bean­stan­de­te Begriffs­paar beruht viel­mehr dar­auf, dass das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt sei­ner wei­te­ren Begrün­dung das Ergeb­nis einer aus zwei Schrit­ten bestehen­den Prü­fung vor­an­ge­stellt hat. Es hat sich zunächst damit befasst, ob der ver­kauf­te Hengst "jung" im Sin­ne der zitier­ten Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung ist und daher weil bis­her auch nicht als Nutz­tier ein­ge­setzt als "neu" zu bewer­ten wäre.

Nach­dem es dies auf­grund der in dem Zeit­raum von zwei­ein­halb Jah­ren ab Geburt ein­ge­tre­te­nen bio­lo­gi­schen Ver­än­de­run­gen ver­neint hat, hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt sich wei­ter die vom Bun­des­ge­richts­hof bis­lang nicht geklär­te Fra­ge gestellt, ob der Hengst zum Zeit­punkt des Ver­kaufs auf­grund der bei ihm bis­lang ein­ge­tre­te­nen bio­lo­gi­schen Ver­än­de­run­gen und der Umwelt­ein­flüs­se und äuße­ren Ein­wir­kun­gen, denen er in die­ser Zeit­span­ne aus­ge­setzt war, ein erhöh­tes Sach­män­gel­ri­si­ko auf­wies. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat damit trotz an man­chen Stel­len miss­ver­ständ­li­cher For­mu­lie­run­gen nicht allein auf das Alter des Pfer­des zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung, son­dern dar­auf abge­stellt, ob sich die­ses in einer Ver­fas­sung befand, die nicht mehr als neu­wer­tig zu beur­tei­len ist. Anders als die Revi­si­on meint, fußt die Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts, der von der Käu­fe­rin erwor­be­ne Hengst sei nicht mehr als "neu", son­dern als "gebraucht" anzu­se­hen, damit nicht auf einer fehl­ge­hen­den Unter­schei­dung zwi­schen "neu" und "alt". Es hat den zwei­ein­halb Jah­re alten Hengst auch nicht als "alt in Lebens­jah­ren" ange­se­hen, son­dern ihn nur nicht mehr als "jung" im Sin­ne der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung bewer­tet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt auch nicht allein auf­grund eines Umkehr­schlus­ses aus der BGH-Ent­schei­dung vom 15.11.2006 16 abge­lei­tet, dass ein an Lebens­jah­ren "altes" Pferd stets als gebraucht anzu­se­hen sei. Viel­mehr hat es Kri­te­ri­en her­aus­ge­ar­bei­tet, auf­grund derer es zu der Beur­tei­lung gelangt ist, dass sich bei dem ver­kauf­ten Hengst zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung das Sach­män­gel­ri­si­ko beträcht­lich erhöht habe.

Es ist für den Bun­des­ge­richts­hof aus revi­si­ons­recht­li­cher Sicht nicht zu bean­stan­den, dass das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt für die Bewer­tung, ob der Hengst als "gebraucht" ein­zu­stu­fen ist, nicht allein dar­auf abge­stellt hat, ob ihm zum Ver­kaufs­zeit­punkt Risi­ken ange­haf­tet haben, die typi­scher­wei­se durch eine Nut­zung des Tiers ent­ste­hen. Viel­mehr ist bei Tie­ren im Rah­men der Abgren­zung "neu" und "gebraucht" was der Bun­des­ge­richts­hof bis­lang offen­las­sen konn­te nicht nur eine nut­zungs, son­dern auch eine rein lebens­al­ters­be­ding­te Stei­ge­rung des Sach­män­gel­ri­si­kos zu berück­sich­ti­gen 17. Anders als die Revi­si­on meint, kann daher auch ein Tier, das wie hier noch nicht sei­ner Gebrauchs­be­stim­mung (hier: als Reit­bzw. Dres­sur­pferd) zuge­führt wur­de, je nach Umstän­den als "gebraucht" ein­zu­stu­fen sein. Aus der von der Revi­si­on zitier­ten Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung ergibt sich gera­de nicht, dass allein auf eine nut­zungs­be­ding­te Erhö­hung des Män­gel­ri­si­kos abzu­stel­len ist. Viel­mehr hat der Bun­des­ge­richts­hof was die Revi­si­on letzt­lich auch erkennt aus­drück­lich offen­ge­las­sen, ob bei der Aus­fül­lung des Begriffs "gebraucht" im Rah­men des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ein alters­be­ding­tes Sach­män­gel­ri­si­ko ein­zu­flie­ßen hat und damit ein Tier unter Umstän­den unab­hän­gig davon, wel­chem Zweck es die­nen soll und ob es dafür schon ver­wen­det wor­den ist, allein durch den Ablauf einer gewis­sen Zeit­span­ne nach der Geburt als "gebraucht" zu bewer­ten ist 14. Aus der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung kann damit ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass bei der Abgren­zung, ob ein Tier als "neu" oder "gebraucht" zu bewer­ten ist, allein zwi­schen der blo­ßen "Exis­tenz" eines Tiers und des­sen "Gebrauch" zu unter­schei­den wäre und daher nach­tei­li­ge Ver­än­de­run­gen, die aus­schließ­lich durch sein fort­schrei­ten­des Altern bedingt sind, außer Betracht zu blei­ben hät­ten.

Bei der in § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF ange­leg­ten Unter­schei­dung zwi­schen "neu" und "gebraucht" han­delt es sich um Rechts­be­grif­fe, die sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen. Nach der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers soll zwin­gend zwi­schen die­sen bei­den Kate­go­ri­en unter­schie­den wer­den 18. Eine Sache oder ein Tier muss daher den­knot­wen­dig der einen oder der ande­ren Kate­go­rie zuzu­ord­nen sein. Das Gesetz selbst ent­hält kei­ne Legal­de­fi­ni­ti­on die­ser Begrif­fe; ent­schei­dend ist damit letzt­lich der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch sowie der Umstand, dass der Begriff "gebraucht" im Geset­zes­text und auch in der Geset­zes­be­grün­dung als voll­um­fas­sen­der Gegen­satz von "neu" ver­wen­det wird. Aus­ge­hend vom Wort­sinn ist eine Sache dann "gebraucht", wenn sie bereits benutzt wor­den ist 19. Dar­in erschöpft sich die Bedeu­tung die­ses Begriffs jedoch nicht, denn nach übli­chem Sprach­ver­ständ­nis wird eine Sache auch dann als "gebraucht" bezeich­net, wenn sie "nicht mehr frisch" ist. Bereits nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch ist der Begriff "gebraucht" damit ein Syn­onym zu "nicht mehr neu" oder zu "abge­nutzt". Die­ses Ver­ständ­nis liegt ersicht­lich auch den genann­ten Vor­schrif­ten zugrun­de, da eine "gebrauch­te" Sache oder ein "gebrauch­tes" Tier nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on nicht zugleich "neu" sein kann.

Hier­von aus­ge­hend ist ein Tier nicht nur dann als "gebraucht" ein­zu­stu­fen, wenn es einer bestimm­ten mit einer "Abnut­zungs­ge­fahr" ver­bun­de­nen Ver­wen­dung etwa als Reit- oder Zucht­pferd zuge­führt wor­den ist. Viel­mehr kann ein über das auch einem "neu­en" Tier anhaf­ten­de all­ge­mei­ne Lebens- und Gesund­heits­ri­si­ko hin­aus­ge­hen­des Sach­män­gel­ri­si­ko auch allein auf­grund eines bei einem unge­nutz­ten Tier ein­tre­ten­den alters­be­ding­ten Abnut­zungs­pro­zes­ses bestehen. Der unter­schied­li­chen Behand­lung des Kaufs von "gebrauch­ten" und "neu­en" beweg­li­chen Sachen liegt die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung zugrun­de, dass dem Ver­käu­fer bei "gebrauch­ten" Sachen Haf­tungs­er­leich­te­run­gen zu Gute kom­men sol­len, weil die­se auch aus objek­ti­ver Käu­fer­sicht mit einem höhe­ren Sach­män­gel­ri­si­ko als "neue" Gegen­stän­de behaf­tet sind 20. Vor den dar­aus resul­tie­ren­den gestei­ger­ten Gefah­ren einer Inan­spruch­nah­me soll der Ver­käu­fer geschützt wer­den 21.

Eine solch erhöh­te Gefahr eines Sach­man­ge­lein­tritts kann aber bei Tie­ren wegen ihrer Eigen­schaft als Lebe­we­sen auch ohne einen Ein­satz als Nutz­tier bestehen. Anders als unbe­leb­te Gegen­stän­de "gebraucht" sich ein Tier allein dadurch stän­dig selbst, dass es lebt und sich bewegt; hier­durch stei­gert es das ihm anhaf­ten­de Sach­män­gel­ri­si­ko 22. Davon geht auch der Gesetz­ge­ber aus. Denn aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en sol­len auch Haus­tie­re (etwa Hun­de), die anders als bei­spiels­wei­se Arbeits- oder Reit­pfer­de, Woll­scha­fe oder Milch­tie­re 23 nicht als Nutz­tie­re gel­ten, nicht stets, son­dern nur, so lan­ge sie noch "jung" sind, als "neu" ange­se­hen wer­den 24. Damit setzt der Gesetz­ge­ber impli­zit vor­aus, dass auch noch nicht einer bestimm­ten Ver­wen­dung zuge­führ­te Tie­re ab einem gewis­sen Alter nicht mehr als "neu" ein­zu­stu­fen sind.

Dies alles blen­det eine Ansicht aus, die einen "Gebrauch" allein mit der Nut­zung eines Tie­res gleich­setzt und den Umstand, dass ein Lebe­we­sen altert, als einen aus­schließ­lich sei­ner Exis­tenz zuzu­ord­nen­den Gesichts­punkt und nicht als einen das Sach­män­gel­ri­si­ko erhö­hen­den Fak­tor bewer­tet. Ins­be­son­de­re über­sieht sie, dass wie die Vor­in­stan­zen zutref­fend gese­hen haben das Alter eines Tie­res (hier eines Pfer­des) ab einer bestimm­ten Zeit­span­ne bei der Beur­tei­lung, ob zwi­schen­zeit­lich ein erhöh­tes Sach­män­gel­ri­si­ko ein­ge­tre­ten ist, ein nicht mehr zu ver­nach­läs­si­gen­der Gesichts­punkt ist, weil das Tier in der Zwi­schen­zeit nicht wie dies bei unbe­leb­ten Gegen­stän­den mög­lich ist vor äuße­ren Ein­wir­kun­gen (weit­ge­hend) geschützt ver­wahrt wer­den kann, son­dern tag­täg­lich den Ein­flüs­sen des Lebens aus­ge­setzt war und ist.

Anders als beweg­li­che Sachen unter­lie­gen Tie­re wäh­rend ihrer gesam­ten Lebens­zeit einer stän­di­gen Ent­wick­lung und Ver­än­de­rung ihrer kör­per­li­chen und gesund­heit­li­chen Ver­fas­sung, die sowohl von den natür­li­chen Gege­ben­hei­ten des Tie­res (Anla­gen, Alter) als auch von sei­ner Hal­tung (Ernäh­rung, Pfle­ge, Belas­tung) beein­flusst wird 25. Dar­in lag der Grund für das Vieh­ge­währ­leis­tungs­recht in §§ 481 ff. BGB aF, das den Beson­der­hei­ten des Han­dels mit leben­den Orga­nis­men Rech­nung tra­gen soll­te 26. Der wesens­mä­ßi­ge Unter­schied zwi­schen Tie­ren und Sachen, der in der Bestim­mung des durch das Gesetz zur Ver­bes­se­rung der Rechts­stel­lung des Tie­res im bür­ger­li­chen Recht vom 20.08.1990 27 ein­ge­füg­ten § 90a BGB zum Aus­druck kommt, ist nach der Auf­he­bung die­ser Vor­schrif­ten im Zuge der Schuld­rechts­re­form nicht gegen­stands­los gewor­den 28.

Die genann­ten Fak­to­ren spie­len mit Aus­nah­me des Gesichts­punkts der Belas­tung auch bei einem noch nicht einer bestimm­ten Ver­wen­dung zuge­führ­ten Tier, ins­be­son­de­re bei Pfer­den, eine Rol­le. Auch ein sol­ches Tier muss gefüt­tert, gepflegt und tier­ärzt­lich ver­sorgt wer­den und kann mit fort­schrei­ten­dem Alter, ins­be­son­de­re durch bestimm­te bio­lo­gi­sche Ent­wick­lun­gen, durch äuße­re Ein­wir­kun­gen oder durch Umwelt­ein­flüs­se, nach­tei­lig ver­än­dert wer­den. So kann kein ernst­haf­ter Zwei­fel dar­an bestehen, dass ein noch nicht als Reit­be­zie­hungs­wei­se als Fahr­pferd (sei es zu Frei­zeit- oder Sport­zwe­cken) oder zur Zucht ein­ge­setz­tes oder zu die­sen Zwe­cken aus­ge­bil­de­tes Pferd, das infol­ge einer lan­gen Lebens­zeit an einer nach­tei­li­gen Ver­än­de­rung sei­ner kör­per­li­chen oder gesund­heit­li­chen Ver­fas­sung lei­det (etwa Ein­schrän­kun­gen im Bereich des Bewe­gungs­ap­pa­rats oder des Seh­ver­mö­gens) weder nach der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on noch nach der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­an­schau­ung als "neu" im Sin­ne der § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF ein­zu­stu­fen ist. In sol­chen Fäl­len ist das Sach­män­gel­ri­si­ko nicht nur erhöht, es hat sich bereits ver­wirk­licht.

Aber auch vor Errei­chen eines solch hohen Alters wird es Fäl­le geben, in denen ein Tier auf­grund der seit sei­ner Geburt ver­stri­che­nen Lebens­zeit ein gegen­über dem "Urzu­stand" deut­lich erhöh­tes Sach­män­gel­ri­si­ko in sich trägt. Dies wird ins­be­son­de­re bei Pfer­den der Fall sein. Denn nach den vom Ober­lan­des­ge­richt in Bezug genom­me­nen und inso­weit im Revi­si­ons­ver­fah­ren nicht ange­grif­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ent­spricht es der in Deutsch­land übli­chen Vor­ge­hens­wei­se, ein Pferd erst ab einem Alter von drei Jah­ren anzu­rei­ten. Dem­entspre­chend war der Hengst "A. " zum Ver­kaufs­zeit­punkt auch noch nicht ange­rit­ten. Bei Pfer­den besteht also die Beson­der­heit, dass sie rela­tiv spät nach ihrer Geburt einer bestimm­ten Ver­wen­dung zuge­führt wer­den, in der Zwi­schen­zeit aber gleich­wohl den Ein­flüs­sen des Lebens aus­ge­setzt sind 29.

Für die Annah­me eines erhöh­ten Sach­män­gel­ri­si­kos, das zu der Bewer­tung führt, ein Tier sei nicht mehr "neu", genügt aller­dings wie das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt im Ein­klang mit der von ihm zitier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ange­nom­men hat nicht bereits der Umstand, dass die Geburt des Tie­res eini­ge Wochen oder Mona­te zurück­liegt 30. Zwar mag ein Tier schon ab sei­nen ers­ten Lebens­ta­gen ein gewis­ses, nur schwer beherrsch­ba­res Sach­män­gel­ri­si­ko in sich tra­gen 31. Dies recht­fer­tigt aber ange­sichts der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung, dass Tie­re nicht bereits ab Geburt oder kür­ze­re Zeit danach als "gebraucht" gel­ten sol­len 13, noch nicht die Annah­me, das noch nicht einer Ver­wen­dung zuge­führ­te Tier habe damit einen Zustand erreicht, der nicht mehr als "neu" zu bewer­ten sei.

Viel­mehr wird regel­mä­ßig nur ein deut­lich län­ge­rer Zeit­raum den Schluss zulas­sen, dass das Sach­män­gel­ri­si­ko in einer die Bewer­tung als "neu" aus­schlie­ßen­den Wei­se ange­stie­gen ist. Dabei las­sen sich kei­ne all­ge­mein gül­ti­gen zeit­li­chen Gren­zen auf­stel­len, ab denen ein noch nicht einer Ver­wen­dung zuge­führ­tes Tier, ins­be­son­de­re ein Pferd, nicht mehr als "neu" zu bewer­ten ist. Die­se Beur­tei­lung ist viel­mehr auf­grund einer umfas­sen­den Wür­di­gung der Ein­zel­fall­um­stän­de zu tref­fen und obliegt in ers­ter Linie dem Tatrich­ter. Sie kann vom Revi­si­ons­ge­richt regel­mä­ßig nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt Rechts­be­grif­fe ver­kannt oder sonst unzu­tref­fen­de Maß­stä­be ange­legt hat, ob es Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze hin­rei­chend beach­tet hat oder ihm von der Revi­si­on gerüg­te Ver­fah­rens­ver­stö­ße unter­lau­fen sind, indem es etwa wesent­li­che tat­säch­li­che Umstän­de über­se­hen oder nicht voll­stän­dig gewür­digt hat 32.

Sol­che Rechts­feh­ler sind dem Ober­lan­des­ge­richt hier nicht unter­lau­fen. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat nicht nur sei­ne Sach­kun­de bezüg­lich der Hal­tung, Nut­zung und der kör­per­li­chen Ent­wick­lung von Pfer­den aus­rei­chend dar­ge­legt, son­dern hat die Beur­tei­lung, ob der ver­kauf­te Hengst auf­grund sei­ner seit der Geburt ver­stri­che­nen Lebens­zeit und der in die­ser Zeit bestehen­den Umwelt­ein­flüs­se und sons­ti­gen äuße­ren Umstän­de eine erhöh­te Sach­män­gel­ge­fahr in sich trägt, anhand von sach­ge­rech­ten Kri­te­ri­en vor­ge­nom­men.

Anders als die Revi­si­on meint, sind die Aus­füh­run­gen im ange­foch­te­nen Urteil aus­rei­chend, um die Sach­kun­de des Ober­lan­des­ge­richts für das Revi­si­ons­ge­richt hin­rei­chend nach­prüf­bar dar­zu­le­gen 33. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat eige­ne Sach­kun­de für sich in Anspruch genom­men für die Fra­ge, wel­che Lebens- und Ent­wick­lungs­pha­sen ein zwei­ein­halb Jah­re alter Hengst hin­ter sich gebracht und ob sich in die­ser Zeit­span­ne die Gefahr nach­tei­li­ger Ver­än­de­run­gen erhöht hat. Es hat aus­ge­führt, dass es die­se Sach­kun­de in einer Rei­he zivil- und straf­recht­li­cher Ver­fah­ren erwor­ben hat, die unter ande­rem die Rück­ab­wick­lung von Pfer­de­käu­fen, die kör­per­li­che Ent­wick­lung von Pfer­den und das Schmerz­emp­fin­den von Pfer­den im Rah­men der Tur­nier­sport­aus­bil­dung zum Gegen­stand hat­ten und die sach­ver­stän­dig beglei­tet wor­den sind.

Aus die­sen Aus­füh­run­gen ergibt sich nicht nur, aus wel­cher Quel­le die in Anspruch genom­me­ne Sach­kun­de stammt, son­dern auch, dass das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt über aus­rei­chen­des Fach­wis­sen für die Beur­tei­lung der sich vor­lie­gend stel­len­den Fra­ge ver­fügt, ab wann die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Erhö­hung des Sach­män­gel­ri­si­kos gege­ben sind und ein Pferd infol­ge­des­sen als "gebraucht" im Sin­ne des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB anzu­se­hen ist. Anders als etwa bei schwie­ri­gen medi­zi­ni­schen Fra­gen han­delt es sich bei der Hal­tung von Pfer­den, ihrer kör­per­li­chen Ent­wick­lung und den sich dar­aus erge­ben­den Wei­te­run­gen sämt­lich um Gesichts­punk­te, zu denen sich bereits soweit es sich nicht schon um All­ge­mein­wis­sen han­delt aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len (Inter­net, Fach­li­te­ra­tur) leicht Infor­ma­tio­nen fin­den las­sen. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat sich hier­mit nicht begnügt, son­dern hat sogar auf aus frü­he­ren Fäl­len gewon­ne­ne beruf­li­che Erfah­run­gen und auf das dort auf­grund der Hin­zu­zie­hung von Sach­ver­stän­di­gen erwor­be­ne Spe­zi­al­wis­sen zurück­ge­grif­fen. Damit ist die in Anspruch genom­me­ne Sach­kun­de ohne jeden Zwei­fel hin­rei­chend dar­ge­legt.

Die Revi­si­on macht bezeich­nen­der Wei­se auch nicht gel­tend, dass die vom Ober­lan­des­ge­richt auf­grund eige­ner Sach­kun­de getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen, ein zwei­ein­halb Jah­re alter Hengst sei schon län­ge­re Zeit von der Mut­ter­stu­te getrennt, habe infol­ge­des­sen über einen nicht uner­heb­li­chen Zeit­raum eine eigen­stän­di­ge Ent­wick­lung voll­zo­gen und sei bereits seit län­ge­rem geschlechts­reif, unzu­tref­fend sei­en. Sie stellt auch nicht die wei­te­ren Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts in Fra­ge, dass bei einem geschlechts­rei­fen Pferd bio­lo­gi­sche Ver­än­de­run­gen ein­ge­setzt haben, die auch das Ver­hal­ten des Tiers beein­flus­sen. Wei­ter zieht sie auch nicht in Zwei­fel, dass eine nicht art­ge­rech­te Hal­tung, Füt­te­rung oder tier­ärzt­li­che Ver­sor­gung nach­tei­li­ge Ver­än­de­run­gen bei einem Pferd aus­lö­sen kön­nen.

Viel­mehr meint die Revi­si­on, die­se Fest­stel­lun­gen lie­ßen nicht den Schluss zu, das Sach­män­gel­ri­si­ko sei beträcht­lich gestie­gen; es han­de­le sich hier­bei nur um das all­ge­mei­ne Lebens­ri­si­ko, zu ver­un­fal­len oder zu erkran­ken, und gera­de nicht um ein Sach­män­gel­ri­si­ko. Damit legt die Revi­si­on bei nähe­rer Betrach­tung dem Ober­lan­des­ge­richt nicht eine ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Tat­sa­chen­fest­stel­lung zur Last, son­dern meint, die­ses sei bei sei­ner Bewer­tung, die mit der Hal­tung oder der bio­lo­gi­schen Ent­wick­lung eines Pfer­des ver­bun­de­nen Gefah­ren nach­tei­li­ger Ver­än­de­run­gen stei­ger­ten das Sach­män­gel­ri­si­ko, von fal­schen recht­li­chen Maß­stä­ben aus­ge­gan­gen.

Auch ein sol­cher Feh­ler ist dem Ober­lan­des­ge­richt nicht unter­lau­fen.

Die Revi­si­on rech­net Ver­let­zungs- und Gesund­heits­ge­fah­ren dem all­ge­mei­nem Lebens- und Gesund­heits­ri­si­ko und nicht den Risi­ken zu, die "typi­scher­wei­se durch Gebrauch ent­ste­hen". Dabei blen­det sie aus, dass bei einem bereits sei­ner Ver­wen­dung zuge­führ­ten Pferd das erhöh­te Sach­män­gel­ri­si­ko gera­de in Ver­let­zungs- und Gesund­heits­ge­fah­ren begrün­det liegt, die zu unbe­merkt geblie­be­nen Vor­schä­di­gun­gen (ver­deck­ten Män­geln) geführt haben kön­nen. Sol­che Gefah­ren nach­tei­li­ger Ver­än­de­run­gen wer­den also bei einem in Nut­zung befind­li­chen Pferd gera­de nicht als unbe­acht­li­che all­ge­mei­ne Lebens- oder Gesund­heits­ri­si­ken bewer­tet. Ein solch erhöh­tes Gefah­ren­po­ten­ti­al besteht aber auf­grund der weit­ge­hend bio­lo­gisch gesteu­er­ten Inter­ak­tio­nen eines Pfer­des mit sei­nen Art­ge­nos­sen und der bei Lebe­we­sen nie aus­zu­schlie­ßen­den nach­tei­li­gen Ver­än­de­run­gen durch fal­sche Nah­rung oder durch Krank­hei­ten, durch tier­me­di­zi­ni­sche Behand­lun­gen (etwa Imp­fun­gen) oder unsach­ge­mä­ße Pfle­ge auch dann, wenn das Pferd noch nicht sei­nem Bestim­mungs­zweck als Reit, Fahr- oder Zucht­tier zuge­führt wor­den ist, aber bereits eine län­ge­re Zeit gelebt hat 34.

Sämt­li­che vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führ­ten Ver­let­zungs- und Gesund­heits­ge­fah­ren etwa durch trieb­ge­steu­er­tes Paa­rungs­ver­hal­ten uner­fah­re­ner geschlechts­rei­fer Jung­hengs­te, durch nicht art­ge­rech­te Stall- oder Wei­de­hal­tung des von der Mut­ter­stu­te abge­setz­ten Tie­res, durch eine mög­li­che Füt­te­rung mit unge­eig­ne­ter oder schäd­li­cher Nah­rung oder durch unzu­rei­chen­de bezie­hungs­wei­se feh­ler­haf­te tier­ärzt­li­che Behand­lung des Pfer­des, sind damit als Erhö­hung des Sach­män­gel­ri­si­kos zu wer­ten, die jeden­falls bei einem (knapp) zwei­ein­halb Jah­re alten Hengst auf­grund der vie­len in einem sol­chen Zeit­raum auf ihn ein­wir­ken­den Ein­flüs­se als so erheb­lich ein­zu­stu­fen sind, dass das Tier nicht mehr als "neu" im Sin­ne des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF anzu­se­hen ist.

Soweit dage­gen im Ansatz zutref­fend gel­tend macht wird, auch Foh­len könn­ten bei nicht art­ge­rech­ter Hal­tung und Füt­te­rung sowie unzu­rei­chen­der tier­ärzt­li­cher Ver­sor­gung nach­tei­li­ge Ver­än­de­run­gen erlei­den 35, ist dar­aus nicht abzu­lei­ten, dass ein mit zwei­ein­halb Jah­ren deut­lich älte­res Pferd nicht auch dann als "gebraucht" zu wer­ten ist, wenn es noch nicht zu Reit, Fahr- oder Zucht­zwe­cken ver­wen­det wor­den ist. Davon abge­se­hen, dass ein Foh­len deut­lich jün­ger und damit äuße­ren Ein­flüs­sen viel kür­zer als der ver­kauf­te Hengst aus­ge­setzt ist (als Foh­len wer­den Pfer­de bis zu einem Jahr bezeich­net), hat das Land­ge­richt, auf des­sen Erwä­gun­gen das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt ergän­zend ver­wie­sen hat, zutref­fend aus­ge­führt, dass ein (Saug-)Fohlen, solan­ge es noch nicht von der Mut­ter getrennt wor­den ist, beson­de­ren Schutz durch das Mut­ter­tier erfährt. Der von der Käu­fe­rin erwor­be­ne Hengst nahm dage­gen nach den rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen und inso­weit nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts schon seit län­ge­rer Zeit eigen­stän­dig am Leben mit all sei­nen Gefah­ren teil.

Soweit die Gegen­an­sicht bei Pfer­den die Eigen­schaft "gebraucht" erst ab dem Zeit­punkt beja­hen will, in dem sie ent­we­der ihrer Nut­zung zuge­führt sind oder sich in einem Alter befin­den, in dem übli­cher­wei­se mit ihrem Ein­satz als Nutz­tier begon­nen wer­de 36 bezie­hungs­wei­se in dem sie ihrem Ver­wen­dungs­zweck ent­spre­chend tat­säch­lich genutzt wer­den 37, knüpft sie nicht an den für die in § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF für den Ver­kauf gebrauch­ter Sachen vor­ge­se­he­nen Haf­tungs­er­leich­te­run­gen maß­geb­li­chen Grund an. Die­ser liegt dar­in, dem ab einem bestimm­ten Zeit­punkt erhöh­ten Sach­män­gel­ri­si­ko Rech­nung zu tra­gen und den Ver­käu­fer vor den dar­aus ent­ste­hen­den gestei­ger­ten Gefah­ren einer Inan­spruch­nah­me zu schüt­zen 38.

Den genann­ten Rege­lun­gen liegt wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht gel­tend macht der Gedan­ke zugrun­de, dass beim Ver­kauf einer "neu­en" Sache berech­tig­ter­wei­se die Erwar­tung besteht, dass die­se für einen Min­dest­zeit­raum ord­nungs­ge­mäß funk­tio­nie­ren wird, weil sie noch kei­ne Ein­flüs­se erfah­ren hat, die die­se Funk­ti­on hät­te beein­träch­ti­gen kön­nen. Dies lässt die Revi­si­on außer Acht, wenn sie auf den Beginn des Reit­ein­sat­zes oder den Ein­tritt des Zeit­punk­tes, zu dem typi­scher­wei­se eine sol­che Ver­wen­dung erfolgt, abstellt und damit letzt­lich das Inter­es­se des Käu­fers an der unge­hin­der­ten Gel­tend­ma­chung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen für aus­schlag­ge­bend erach­tet.

Frei von Rechts­feh­lern hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt schließ­lich ange­nom­men, dass die in Abschnitt D.V. der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen gere­gel­te Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che des Käu­fers wegen Feh­lens der ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB stand­hält. Bei die­sen Bedin­gun­gen han­delt es sich nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 305 Abs. 1 BGB.

Wie das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat und die Revi­si­on auch nicht in Fra­ge stellt, ver­stößt die in Abschnitt D.V. ent­hal­te­ne Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf drei Mona­te nach Gefahr­über­gang nicht gegen die Klau­sel­ver­bo­te des § 309 Nr. 7 BGB 39. Denn die genann­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung nimmt die Fall­ge­stal­tun­gen des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB (unzu­läs­si­ge Haf­tungs­aus­schlüs­se bei Ver­let­zung von Leben, Kör­per, Gesund­heit und bei gro­bem Ver­schul­den) aus­drück­lich von der abge­kürz­ten Ver­jäh­rung aus.

Inso­weit liegt auch kein Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) vor 40, weil die Auk­ti­ons­be­din­gun­gen des Auk­tio­na­tors in D.V. Scha­dens­er­satz- und Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che sämt­lich den­sel­ben Regeln unter­stel­len, indem sie ent­we­der für alle Ansprü­che die Ver­jäh­rungs­frist ver­kür­zen oder in den Fall­ge­stal­tun­gen des § 309 Nr. 7 BGB der gesetz­li­chen Ver­jäh­rung unter­wer­fen und damit kei­ne Unklar­hei­ten auf­kom­men las­sen.

Auch ist die Klau­sel in Abschnitt D.V. der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Auk­tio­na­tor nicht des­we­gen unwirk­sam, weil sie mit dem Klau­sel­ver­bot des § 309 Nr. 8 Buchst. b Dop­pel­buchst. ff BGB nicht ver­ein­bar wäre. Denn die­ses Ver­bot greift nur ein, wenn Gegen­stand des Ver­trags, in den die zu prü­fen­den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ein­be­zo­gen sind, eine "neu her­ge­stell­te Sache" ist 41. Dies ist aber, wie das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat, nicht der Fall.

Gemäß § 309 Nr. 8 Buchst. b Dop­pel­buchst. ff BGB ist eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unwirk­sam, durch die bei Ver­trä­gen über Lie­fe­run­gen neu her­ge­stell­ter Sachen bei Ansprü­chen gegen den Ver­wen­der wegen eines Man­gels eine weni­ger als ein Jahr betra­gen­de Ver­jäh­rungs­frist ab dem gesetz­li­chen Ver­jäh­rungs­be­ginn erreicht wird. Die­se Bestim­mung gilt auch für den Kauf von Tie­ren 42. Für die Beur­tei­lung, ob ein Ver­trag den Kauf einer "gebrauch­ten" oder einer "neu her­ge­stell­ten" Sache (oder eines Tie­res) betrifft, gel­ten die glei­chen Maß­stä­be wie bei § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 475 Abs. 2 BGB aF 43. Gemes­sen dar­an han­delt es sich bei dem ver­äu­ßer­ten Hengst wie das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat nicht um eine "neu her­ge­stell­te Sache".

Die von dem Auk­tio­na­tor ver­wen­de­te Klau­sel über die Ver­kür­zung der gesetz­li­chen Ver­jäh­rungs­frist für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che (vgl. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB) auf drei Mona­te ab Gefahr­über­gang hält auch einer Kon­trol­le am Maß­stab der § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB stand.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine For­mu­lar­klau­sel unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Unan­ge­mes­sen ist eine Benach­tei­li­gung, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen 44. Davon ist im Zwei­fel im Fal­le eines Abwei­chens von einem wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken einer dis­po­si­ti­ven gesetz­li­chen Rege­lung oder bei einer die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­den­den Ein­schrän­kung wesent­li­cher, sich aus der Natur des Ver­trags erge­ben­der Rech­te oder Pflich­ten aus­zu­ge­hen (§ 307 Abs. 2 BGB). Gemes­sen an die­sen Maß­stä­ben benach­tei­ligt die Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf drei Mona­te ab Gefahr­über­gang den Käu­fer nicht unan­ge­mes­sen.

Die Bestim­mung des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB (frü­her § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB) nimmt den Kauf einer gebrauch­ten Sache im Rah­men einer öffent­lich zugäng­li­chen Ver­stei­ge­rung, an der der Käu­fer per­sön­lich teil­neh­men kann, von dem in sons­ti­gen Fäl­len eines Ver­brauchs­gü­ter­kaufs gel­ten­den Käu­fer­schutz aus. Hier­durch woll­te der natio­na­le Gesetz­ge­ber nicht all­ge­mein die Ver­triebs­form "Ver­stei­ge­rung" gegen­über ande­ren For­men des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs begüns­ti­gen, son­dern viel­mehr im Hin­blick auf bestimm­te öffent­li­che Ver­stei­ge­run­gen im Sin­ne von § 383 Abs. 3 Satz 1 BGB, näm­lich bei Ver­stei­ge­run­gen von gebrauch­ten Sachen, bei denen eine Teil­nah­me­mög­lich­keit des Kauf­in­ter­es­sen­ten besteht, die nach bis­he­ri­gem Recht bestehen­den Mög­lich­kei­ten eines Gewähr­leis­tungs­aus­schlus­ses erhal­ten 45.

Auch Art. 1 Abs. 3 der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie, auf dem § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB beruht, lie­gen im Kern weder Ver­brau­cher­schutz­ge­sichts­punk­te noch Erwä­gun­gen zu einer gebo­te­nen oder zumin­dest gerecht­fer­tig­ten Beschrän­kung des Ver­brau­cher­schut­zes bei bestimm­ten Ver­triebs­me­tho­den zugrun­de 46. Die­se "fakul­ta­ti­ve Aus­schluss­be­stim­mung" soll­te viel­mehr der "spe­zi­el­len Situa­ti­on in eini­gen Mit­glied­staa­ten Rech­nung tra­gen" 47.

Die damit nach wie vor bei öffent­lich zugäng­li­chen Ver­stei­ge­run­gen über gebrauch­te Sachen, an denen der Käu­fer teil­neh­men konn­te (§ 474 Abs. 2 Satz 2, § 383 Abs. 3 Satz 1 BGB), bestehen­de Mög­lich­keit des Ver­käu­fers, Gewähr­leis­tungs­rech­te zu beschrän­ken oder unter Umstän­den sogar aus­zu­schlie­ßen, prägt somit das gesetz­li­che Leit­bild mit, so dass die Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf drei Mona­te nach Gefahr­über­gang den Käu­fer nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Auch ein Fall des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nicht gege­ben. Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Auk­tio­na­tor kei­nen voll­stän­di­gen Gewähr­leis­tungs­aus­schluss vor­ge­nom­men hat, was im Hin­blick dar­auf, dass der ver­kauf­te Hengst noch nicht ange­rit­ten und von der Käu­fe­rin damit auch nicht pro­be­ge­rit­ten wer­den konn­te, nicht unbe­denk­lich gewe­sen wäre.

Der von dem Auk­tio­na­tor gewähl­te Weg, die Ver­jäh­rungs­frist auf drei Mona­te ab Gefahr­über­gang zu ver­kür­zen, stellt das Errei­chen des Ver­trags­zwecks nicht ernst­haft in Fra­ge. Viel­mehr wird auch in Anbe­tracht der Begleit­um­stän­de (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) den Inter­es­sen bei­der Sei­ten noch ange­mes­sen Rech­nung getra­gen und wer­den die Rech­te und Pflich­ten der Kauf­ver­trags­par­tei­en nicht zu stark zu Las­ten des Käu­fers beschnit­ten.

Der Auk­tio­na­tor hat das Pferd nicht als Eigen­tü­mer, son­dern als Kom­mis­sio­när ver­stei­gert, so dass ihm der Hengst und des­sen "Vor­le­ben" nicht aus eige­ner Anschau­ung bekannt waren und für ihn aus die­sem Grun­de bezüg­lich even­tu­ell vor­han­de­ner ver­deck­ter Män­gel typi­scher­wei­se ein nicht uner­heb­li­ches Haf­tungs­ri­si­ko bestand 48, das es aus sei­ner Sicht zu ver­rin­gern galt. Auf der ande­ren Sei­te wies das Pferd zum Ver­kaufs­zeit­punkt noch nicht das Alter auf, in dem übli­cher­wei­se mit der Reit­aus­bil­dung begon­nen wird, wes­we­gen sich ein Sicht­bar­wer­den ver­deck­ter Män­gel nach dem Gefahr­über­gang auf einen Zeit­punkt nach Ablauf der ver­kürz­ten Ver­jäh­rungs­frist hin­aus­zö­gern konn­te. Die­se Ver­schlech­te­rung der Posi­ti­on des Käu­fers wird aber dadurch abge­mil­dert, dass dem Käu­fer nicht die Mög­lich­keit abge­schnit­ten wird, sich durch erwei­ter­te Unter­su­chun­gen des Pfer­des nach der Über­ga­be zusätz­li­che Erkennt­nis­se über sei­nen Zustand zu ver­schaf­fen und gege­be­nen­falls durch Ver­hand­lun­gen mit dem Ver­käu­fer (§ 203 BGB) oder durch Ein­lei­tung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) eine Hem­mung der Ver­jäh­rung zu bewir­ken.

Nach alle­dem hält die ver­wen­de­te Klau­sel auch einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB stand.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Okto­ber 2019 – VIII ZR 240/​18

  1. Fort­ent­wick­lung von BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, BGHZ 170, 31[]
  2. LG Itze­hoe, Urteil vom 15.11.2017 – 2 O 334/​16[]
  3. OLG Schles­wig, Urteil vom 04.07.2018 – 12 U 87/​17[]
  4. EuGH, Urteil vom 13.07.2017 C133/​16 Feren­schild, JZ 2018, 298 Rn. 44 ff., ins­be­son­de­re Rn. 47[]
  5. zum Mei­nungs­stand vgl. Kul­ke, EWiR 2018, 397 f.[]
  6. vgl. BT-Drs. 14/​6857, S. 62 f.; BT-Drs. 14/​7052, S.198[]
  7. BT-Drs. 14/​6857, S. 30 f.[]
  8. vgl. zum Begriff der öffent­li­chen Ver­stei­ge­rung: BGH, Urteil vom 24.02.2010 – VIII ZR 71/​09, NJW-RR 2010, 1210 Rn. 11 ff. mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, BGHZ 170, 31 Rn. 28 ff. mit Nach­wei­sen zu abwei­chen­den Lite­ra­tur­mei­nun­gen[]
  10. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 29 f.; BT-Drs. 14/​6040, S.205 ff., 245[]
  11. BGH, Urteil vom 03.07.1985 – VIII ZR 152/​84, NJW-RR 1986, 52 unter – III 1 b bb [zu leben­den Forel­len][]
  12. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 30[]
  13. BT-Drs. 14/​6040, S. 245[][]
  14. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 32[][][]
  15. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 28 ff.[]
  16. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 26 ff.[]
  17. vgl. auch OLG Düs­sel­dorf, ZGS 2004, 271, 273 f.; Münch­Komm-BGB/­Lo­renz, 8. Aufl., § 474 Rn. 17, 20; juris­PK-BGB/Ball, 8. Aufl. Stand: 21.09.2017, § 474 Rn. 52; Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, 8. Aufl., § 309 Nr. 8 Rn. 17; Beck­OK-BGB/­Be­cker, Stand: 1.08.2019, § 309 Nr. 8 Rn. 23; von Bar­de­le­ben, Recht­li­che Beson­der­hei­ten des Pfer­de­kaufs unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der tier­ärzt­li­chen Kauf­un­ter­su­chung, 2013, S. 153; Dam­mann in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGBRecht, 6. Aufl., Vor § 309 Nr. 8 lit. b Rn. 8; ähn­lich PWW/​Schmidt, BGB, 14. Aufl., § 476 Rn. 10[]
  18. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 245[]
  19. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 27 mwN[]
  20. vgl. die Bezug­nah­me auf die BGH-Ent­schei­dung vom 03.07.1985 – VIII ZR 152/​84, aaO; BT-Drs. 14/​6040, S. 245[]
  21. Brückner/​Böhme, MDR 2002, 1406, 1407; BeckOGKBGB/​Augenhofer, Stand: 1.07.2019, § 474 Rn. 99[]
  22. so auch Adamc­zuk, Pfer­de­kauf­recht, 2008, S. 140[]
  23. BGH, Urteil vom 03.07.1985 – VIII ZR 152/​84, aaO[]
  24. BT-Drs. 14/​6040, S. 245 unter Ver­weis auf LG Aschaf­fen­burg, NJW 1990, 915[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 173/​05, BGHZ 167, 40 Rn. 27, 24[]
  26. BT-Drs. 14/​6040, S.206[]
  27. BGBl. I S. 1762[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 173/​05, aaO[]
  29. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt Dau­ner-Lie­b/Lan­gen/Bü­den­ben­der, BGB, 3. Aufl., § 474 Rn. 18[]
  30. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 28 ff. [für den Fall eines sechs Mona­te alten Hengst­foh­lens, das sich noch nicht von der Mut­ter abge­setzt hat­te][]
  31. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 29[]
  32. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 07.02.2018 – VIII ZR 148/​17, NJW-RR 2018, 1012 Rn. 15 mwN[]
  33. zu die­sem Erfor­der­nis vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.03.1993 – IX ZR 198/​92, NJW 1993, 1796 unter II 1 mwN[]
  34. vgl. OLG Frank­furt am Main, Urteil vom 27.08.2013 – 15 U 7/​12 49 f.; OLG Schles­wig, OLGR Schles­wig 2006, 193, 194 [Vor­in­stanz zu BGHZ 170, 31]; vgl. fer­ner Münch­Komm-BGB/­Lo­renz, aaO Rn.20 und Reu­ter, ZGS 2005, 88, 90 f., die Tie­re sogar schon ab der ers­ten Füt­te­rung oder Unter­brin­gung als "gebraucht" ein­stu­fen[]
  35. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 29; OLG Schles­wig, aaO[]
  36. so auch Wer­ten­bruch, NJW 2012, 2065, 2069[]
  37. so auch Mül­ler, Fest­schrift Wes­ter­mann, 2008, S. 517, 531; wohl auch Soergel/​Wertenbruch, BGB, Stand: 2009, § 474 Rn. 89a [ab Beginn des Anrei­tens][]
  38. vgl. hier­zu Brückner/​Böhme, aaO; BeckOGKBGB/​Augenhofer, aaO[]
  39. zur Unwirk­sam­keit unein­ge­schränk­ter Ver­kür­zun­gen der Ver­jäh­rung: vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2013 – VIII ZR 183/​12, NJW 2014, 211 Rn. 30 mwN[]
  40. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 29.04.2015 – VIII ZR 104/​14, NJW 2015, 2244 Rn. 18 ff.[]
  41. Palandt/​Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 309 Rn. 61; Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, aaO Rn. 14; vgl. fer­ner BGH, Urteil vom 03.07.1985 – VIII ZR 152/​84, aaO [zu § 11 Nr. 10 AGBG][]
  42. BGH, Urteil vom 03.07.1985 – VIII ZR 152/​84, aaO; BT-Drs. 14/​4060, S. 245 [jeweils zu § 11 Nr. 10 AGBG][]
  43. BT-Drs. 14/​6040, S. 245, S. 157 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/​06, aaO Rn. 30[]
  44. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2017 – VIII ZR 13/​17, BGHZ 217, 1 Rn. 21 mwN[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2005 – VIII ZR 116/​05, NJW 2006, 613 Rn. 12[]
  46. BGH, Urteil vom 09.11.2005 – VIII ZR 116/​05, aaO Rn. 13[]
  47. Begrün­dung zum Gemein­sa­men Stand­punkt (EG) Nr. 51/​98; vom Rat fest­ge­legt am 24.09.1988 im Hin­blick auf den Erlass der Richt­li­nie des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates zu bestimm­ten Aspek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Garan­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter, ABl. Nr. C 333, S. 46, 53; BGH, Urteil vom 09.11.2005 – VIII ZR 116/​05, aaO[]
  48. vgl. hier­zu auch BGH, Urteil vom 15.01.1975 – VIII ZR 80/​73, BGHZ 63, 369, S. 374 f. [für den Kunst­han­del][]