Die wie­der­be­leb­te Vor­mer­kung

Die unrich­tig gewor­de­ne Ein­tra­gung einer Vor­mer­kung kann durch nach­träg­li­che Bewil­li­gung für einen neu­en Anspruch ver­wen­det wer­den, wenn Anspruch, Ein­tra-gung und Bewil­li­gung kon­gru­ent sind. An die­ser Über­ein­stim­mung fehlt es, wenn die Vor­mer­kung für einen höchst­per­sön­li­chen, nicht ver­erb­li­chen und nicht über­trag­ba­ren Rück­über­tra­gungs­an­spruch des Berech­tig­ten ein­ge­tra­gen ist, die Vor­mer­kung nach der nach­fol­gen­den Bewil­li­gung aber einen ander­wei­ti­gen, ver­erb­li­chen Anspruch sichern soll 1.

Die wie­der­be­leb­te Vor­mer­kung

§ 23 GBO fin­det auf Rück­auf­las­sungs­vor­mer­kun­gen kei­ne Anwen­dung; dies gilt unab­hän­gig davon, ob der durch die Vor­mer­kung gesi­cher­te Anspruch mit dem Tod des Berech­tig­ten erlischt 2 oder auf des­sen Erben über­ge­hen kann 3.

Die Löschung einer Vor­mer­kung durch Nach­weis der Unrich­tig­keit des Grund­buchs setzt aller­dings vor­aus, dass der Antrag­stel­ler in einer jeden Zwei­fel aus­schlie­ßen­den Wei­se und in der Form des § 29 GBO nach­weist, dass jede Mög­lich­keit des Ent­ste­hens oder des Bestehens des zu sichern­den Anspruchs aus­ge­schlos­sen ist 4. Dafür genügt im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall jedoch der Nach­weis des Todes der Gläu­bi­ge­rin:

Die Vor­mer­kung sicher­te einen auf Lebens­zeit von M. W. befris­te­ten, nicht abtret­ba­ren und nicht ver­erb­li­chen Rück­über­eig­nungs­an­spruch. Die­ser Anspruch ist mit dem Tod der Gläu­bi­ge­rin erlo­schen. Der Unter­gang eines durch den Tod des Gläu­bi­gers auf­lö­send beding­ten Anspruchs führt zum Erlö­schen der den Anspruch sichern­den Vor­mer­kung 5. Das Grund­buch wird wegen der Akzess­orie­tät der ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kung zu dem gesi­cher­ten Anspruch unrich­tig 6.

Die Vor­mer­kung kann in einem sol­chen Fall, so der Bun­des­ge­richts­hof, auf Grund eines nach ihrer Ein­tra­gung abge­schlos­se­nen Rechts­ge­schäfts auch kei­nen ande­ren, über­trag­ba­ren und ver­erb­li­chen Anspruch sichern.

Die Auf­fas­sung, dass Vor­mer­kun­gen, die zur Siche­rung eines durch den Tod des Gläu­bi­gers auf­lö­send beding­ten, nicht über­trag­ba­ren Rück­auf­las­sungs­an­spruchs bewil­ligt und ein­ge­tra­gen wur­den, auch zur Siche­rung unbe­ding­ter, über­trag­ba­rer Ansprü­che ver­wen­det wer­den könn­ten, ist zwar weit ver­brei­tet 7, jedoch nicht rich­tig. Sie fin­det ins­be­son­de­re kei­ne Stüt­ze in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs über die sog. „Auf­la­dung“ ein­ge­tra­ge­ner Vor­mer­kun­gen 8.

Im Aus­gangs­punkt ist es aller­dings rich­tig, dass eine Vor­mer­kung auf Grund einer ihrer Ein­tra­gung nach­fol­gen­den Bewil­li­gung einen ande­ren Anspruch sichern kann als den­je­ni­gen, zu des­sen Siche­rung ihre Ein­tra­gung erfolgt ist. Das ergibt sich dar­aus, dass auch bei der Vor­mer­kung – wie bei den nach § 873 BGB ein­zu­tra­gen­den Rech­ten gemäß dem in § 879 Abs. 2, § 892 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Grund­satz die Bewil­li­gung der Ein­tra­gung nach­fol­gen kann 9 und bei der Vor­mer­kung der ihrer Bewil­li­gung zugrun­de lie­gen­de Schuld­grund nicht im Grund­buch ein­ge­tra­gen sein muss 10.

Die­se Auf­fas­sung beach­tet jedoch nicht die Gren­zen, die der (Wie­der-)Ver­wen­dung der Ein­tra­gung einer Vor­mer­kung durch eine nach­fol­gen­de Bewil­li­gung gezo­gen sind.

Eine Vor­mer­kung wird nicht dadurch, dass die Bewil­li­gung der Ein­tra­gung nach­fol­gen kann, zu einem abs­trak­ten Siche­rungs­mit­tel der Art, dass der gesi­cher­te Anspruch ohne wei­te­res gegen einen ande­ren Anspruch aus­ge­tauscht wer­den könn­te 11. Soweit das Beschwer­de­ge­richt dies der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur „Auf­la­dung“ der Vor­mer­kung 12 meint ent­neh­men zu kön­nen, miss­ver­steht es die­se Recht­spre­chung.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in der Aus­gangs­ent­schei­dung zu die­ser Pro­ble­ma­tik 13 dar­ge­stellt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine durch Erlö­schen des Anspruchs unrich­tig gewor­de­ne Ein­tra­gung einer Vor­mer­kung wie­der „wert­hal­tig“ gemacht wer­den kann. Die ste­hen­ge­blie­be­ne Ein­tra­gung kann als ers­ter Teil­akt für die Neu­be­grün­dung einer Vor­mer­kung genutzt wer­den, wenn die nach­fol­gen­de (mate­ri­ell­recht­li­che) Bewil­li­gung die­ser Ein­tra­gung inhalt­lich ent­spricht 14, mit ihr kon­gru­ent ist 15. Das, was ein­ge­tra­gen ist, muss mit dem Gegen­stand der Bewil­li­gung über­ein­stim­men. Ob das der Fall ist, lässt sich wegen der Akzess­orie­tät der Vor­mer­kung nicht ohne Berück­sich­ti­gung des gesi­cher­ten Anspruchs fest­stel­len. Ein­tra­gung und (nach­träg­li­che) Bewil­li­gung müs­sen daher den glei­chen siche­rungs­fä­hi­gen, auf ding­li­che Rechts­än­de­rung gerich­te­ten Anspruch betref­fen 14.

Nichts ande­res ergibt sich aus der BGH-Ent­schei­dung 7. Dezem­ber 2007 16. Gegen­stand die­ser Ent­schei­dung ist nicht der Aus­tausch einer durch Vor­mer­kung gesi­cher­ten For­de­rung, son­dern deren Erwei­te­rung. Ein an bestimm­te Bedin­gun­gen geknüpf­ter Rück­über­tra­gungs­an­spruch war um zwei wei­te­re Bedin­gun­gen erwei­tert wor­den, auf die sich die Vor­mer­kung ohne erneu­te Ein­tra­gung erstre­cken soll­te. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof für mög­lich und im kon­kre­ten Fall für wirk­sam erach­tet, und zwar im Hin­blick dar­auf, dass zwi­schen der erwei­tern­den Bewil­li­gung und der (schon) ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kung die not­wen­di­ge inhalt­li­che Ent­spre­chung bestand 17. Die Ergän­zun­gen betra­fen den Schuld­grund, nicht den Inhalt des gesi­cher­ten Anspruchs. Ein­tra­gung und erwei­tern­de Bewil­li­gung waren kon­gru­ent 18.

Das Beschwer­de­ge­richt sieht die Not­wen­dig­keit der Kon­gru­enz von Ein­tra­gung, Bewil­li­gung und Anspruch zwar im Ansatz, wenn es annimmt, dass der neue Anspruch „deckungs­gleich“ sein müs­se, ver­kennt aber, dass es dar­an im kon­kre­ten Fall fehlt. Durch die Vor­mer­kung war hier ein auf Lebens­zeit des Gläu­bi­gers befris­te­ter, nicht über­trag­ba­rer und nicht ver­erb­li­cher Anspruch gesi­chert. Wenn – wie von dem Beschwer­de­ge­richt für mög­lich gehal­ten – die Vor­mer­kungs­be­rech­tig­te (M. W.) mit der Grund­stücks­ei­gen­tü­me­rin den gesi­cher­ten Anspruch auf­ge­ho­ben und durch einen unbe­ding­ten, ver­erb­li­chen Anspruch ersetzt hät­te, so fehl­te es an der not­wen­di­gen Über­ein­stim­mung zwi­schen dem durch die Ein­tra­gung vor­ge­merk­ten Anspruch und dem Anspruch, dem die Vor­mer­kung nach der Bewil­li­gung nun­mehr die­nen soll 19. Soll­te es also eine sol­che Ver­ein­ba­rung gege­ben haben, so wäre der ander­wei­ti­ge Anspruch durch die ein­ge­tra­ge­ne Vor­mer­kung nicht gesi­chert, weil Ein­tra­gung und Bewil­li­gung nicht über­ein­stimm­ten. Die Vor­mer­kung wäre erlo­schen und erlo­schen geblie­ben.

Dass die ein­ge­tra­ge­ne Vor­mer­kung einen nicht über­trag­ba­ren und nicht ver­erb­li­chen Anspruch von M. W. sicher­te, ergibt sich aus einer Aus­le­gung des Ein­tra­gungs­ver­merks und der in Bezug genom­me­nen Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung.

Wel­cher Anspruch durch die Vor­mer­kung gesi­chert wird, ist hier auf Grund einer Bezug­nah­me im Ein­tra­gungs­ver­merk nach § 44 Abs. 2 Satz 1 GBO der Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung zu ent­neh­men. Bei zuläs­si­ger Ver­wei­sung ist die in Bezug genom­me­ne Urkun­de genau­so Inhalt des Grund­buchs wie die in ihm voll­zo­ge­ne Ein­tra­gung selbst 20.

Vor die­sem Hin­ter­grund erstreckt sich die Ein­tra­gung aller­dings nicht auf den Schuld­grund des durch die Vor­mer­kung abge­si­cher­ten Rück­for­de­rungs­an­spruchs des Über­ge­bers. In der in Bezug genom­me­nen Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung in § 5 der nota­ri­el­len Urkun­de vom 13.11.1995 wird nur das abzu­si­chern­de Rück­for­de­rungs­recht, nicht aber der Anspruchs­grund bezeich­net. Der Schuld­grund des Anspruchs (eine Ver­ein­ba­rung zur Aus­ein­an­der­set­zung eines Nach­las­ses nach § 2042, § 752 BGB) ist damit auch nicht nach § 885 Abs. 2 BGB Inhalt der Ein­tra­gung der Vor­mer­kung gewor­den, was für deren Wirk­sam­keit aller­dings ohne Bedeu­tung ist.

Anders ist es jedoch bezüg­lich der Ver­ein­ba­run­gen, nach denen die Vor­mer­kung ein höchst­per­sön­li­ches Rück­for­de­rungs­recht der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten sichern soll­te. Die Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung erwähnt aus­drück­lich, dass die Vor­mer­kung für ein nicht über­trag­ba­res und nicht ver­erb­li­ches Rück­for­de­rungs­recht bestellt wird und der Rück­for­de­rungs­an­spruch mit dem Tod von M. W. – auch wenn er infol­ge Bedin­gungs­ein­tritts bereits ent­stan­den sein soll­te – erlischt. Durch die Bezug­nah­me auf die Bewil­li­gung ist da- nach eine Vor­mer­kung für einen durch den Tod von M. W. auf­lö­send beding­ten, nicht abtret­ba­ren Anspruch ein­ge­tra­gen.

Die auf­lö­sen­de Bedin­gung muss­te nicht in den Ein­tra­gungs­ver­merk auf­ge­nom­men wer­den. Der Ein­tra­gung einer Bedin­gung im Grund­buch selbst bedarf es nur dann, wenn die Vor­mer­kung bedingt oder befris­tet sein soll. Ist dage­gen der gesi­cher­te Anspruch bedingt oder befris­tet, genügt die nach § 885 Abs. 2 BGB zuläs­si­ge Bezug­nah­me auf die Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung 21.

Das­sel­be gilt für die Ein­tra­gung des ver­ein­bar­ten Aus­schlus­ses der Abtret­bar­keit des gesi­cher­ten Rück­über­tra­gungs­an­spruchs nach § 399 Fall 2 BGB. Die Abre­de der Unab­tret­bar­keit soll zwar nach der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in den Ein­tra­gungs­ver­merk selbst auf­ge­nom­men wer­den 22, was aber nicht erfor­der­lich ist, da mit einer Bezug­nah­me auf die Bewil­li­gung nach § 885 Abs. 2 BGB auch die­se Abre­de Inhalt der Ein­tra­gung wird 23.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Mai 2012 – V ZB 258/​11

  1. Fort­füh­rung von BGHZ 143, 175[]
  2. BGH, Beschluss vom 26.03.1992 V ZB 16/​91, BGHZ 117, 390, 392[]
  3. BGH, Beschluss vom 21.09.1995 – V ZB 34/​94, BGHZ 130, 385, 388[]
  4. BayO­bLG, NJW-RR 1997, 590[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.1992 V ZB 16/​91, BGHZ 117, 390, 392[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1972 V ZR 76/​71, BGHZ 60, 46, 50 und BGH, Urteil vom 22.01.2009 IX ZR 66/​07, DNotZ 2009, 434, 436 Rn. 12[]
  7. OLG Köln, FGPrax 2010, 14, 15; OLG Schles­wig, FGPrax 2010, 282, OLG Schles­wig, FGPrax 2010, 282, 284; OLG Bre­men, DNotZ 2011, 689, 690; KG, Rpfle­ger 2011, 365, 366; Hügel/​Wilsch, GBO, 2. Aufl., § 23 Rn. 32; Heg­gen, RNotZ 2008, 213, 217; ders. in RNotZ 2011, 329, 330 und Schöner/​Stöber, Grund­buch­recht, 13. Auf­la­ge, Rn. 1543 – a.A. Amann, Mitt­BayNot 2010, 451, 456, Demar­ter, GBO, 28. Aufl., Anhang zu § 44 Rn. 90[]
  8. BGH, Urtei­le vom 26.11.1999 – V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 179 und Urteil vom 07.12.2007 – V ZR 21/​07, NJW 2008, 578, 579[]
  9. BGH, Urteil vom 26.11.1999 V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 179[]
  10. vgl. RGZ 133, 267, 270; BGH, Urtei­le vom 02.12.1951 V ZR 47/​50, LM Nr. 1 zu § 883 BGB und vom 07.12.2007 V ZR 21/​07, NJW 2008, 578, 579 Rn. 12[]
  11. vgl. Krü­ger in Fest­schrift Krä­mer, 2009, S. 475, 478[]
  12. Urteil vom 07.12.2007 V ZR 21/​07, NJW 2008, 578, 579 Rn. 13, 580 Rn. 17[]
  13. BGH, Urteil vom 26.11.1999 V ZR 432/​98, BGHZ 143, 175, 181[]
  14. BGH, aaO, S. 181[][]
  15. BGH, aaO, S. 182[]
  16. BGH, Beschluss vom 07.12.2007 – V ZR 21/​07, NJW 2008, 578[]
  17. s. näher Krü­ger in Fest­schrift Krä­mer, 2009, S. 475, 484 ff.[]
  18. Krü­ger, aaO, S. 487[]
  19. vgl. Planck/​Strecker, BGB, 5. Aufl., § 885 Anm. 1; Krü­ger, aaO, S. 492[]
  20. BGH, Beschlüs­se vom 01.06.1956 – V ZB 60/​55, BGHZ 21, 34, 41 und vom 22.09.1961 – V ZB 16/​61, BGHZ 35, 378, 381 f.[]
  21. vgl. Dem­har­ter, GBO, 28. Aufl., § 44 Rn. 21; KEHE/​ErberFaller, Grund­buch­recht, 6. Aufl., Einl. G 37; Schöner/​Stöber, Grund­buch­recht, 13. Aufl., Rn. 1512[]
  22. BayO­bLGZ 1988, 206, 209; OLG Köln, RNotZ 2004, 263, 264; Dem­har­ter, GBO, 28. Aufl., Anh. § 13 Rn. 25; Schöner/​Stöber, Grund­buchs­recht, 13. Aufl., Rn. 1536; a.A. LG Ber­lin, Rpfle­ger 2003, 291, das von einer über­flüs­si­gen und damit unzu­läs­si­gen Ein­tra­gung aus­geht[]
  23. Schöner/​Stöber, aaO; Staudinger/​Gursky, BGB [2008], § 885 Rn. 74 a.E.[]