Die Wiederkaufsvormerkung in der Zwangsversteigerung

Der im Range nach dem bestrangig betreibenden Gläubiger vorgemerkte bedingte Auflassungsanspruch eines Wiederkaufsberechtigten gewährt, wenn die Vormerkung durch den Zuschlag erlischt, in der Zwangsversteigerung des Grundstücks jedenfalls dann ein Anrecht auf die Zuteilung des Übererlöses ohne Abzug des Wiederkaufpreises, wenn diese bedingte Kaufpreisforderung anderweitiger Beschlagnahme unterliegt und die Bedingung nicht ausfällt (hier: Konkursbeschlag über das Vermögen des Wiederverkäufers).

Die Auflassungsvormerkung sichert den in doppelter Weise aufschiebend bedingten Anspruch auf Herausgabe des verkauften Grundstücks gemäß § 457 Abs. 1 BGB. Zum einen müssen die Voraussetzungen eingetreten sein, die das Wiederkaufsrecht bedingen. Zum anderen muss das Recht gemäß § 456 Abs. 1 BGB ausgeübt worden sein, damit der gesicherte Herausgabeanspruch entsteht¹.

Gegenstand dieses Herausgabeanspruchs ist das Eigentum am Grundstück, welches durch den Zuschlag an die Beklagte zurückgefallen ist. Das hindert die Ausübung des Wiederkaufsrechts nicht². Wirtschaftlich deckt sich dieses Recht mit dem Wert des zugeschlagenen Grundstücks nach Abzug von Verfahrenskosten und den auf vorgehende Rechte zuzuteilenden Beträgen. Insoweit setzt sich kraft der Surrogationswirkung des Zuschlags³ der vorgemerkte Auflassungsanspruch rangidentisch als vorgemerkter Übereignungsanspruch am Zwangsersteigerungserlös fort, der ein entsprechendes Anrecht auf die hoheitliche Erlöszuteilung begründet⁴.

Die Frage, ob hierbei im Sinne der sogenannten Differenztheorie die Gegenleistung der geschuldeten Übereignung von dem Betrag des Erlösanrechts abgezogen werden muss, hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 22.09.1994⁵ offen lassen können. Sie ist hier entscheidungserheblich. Der Bundesgerichtshof verneint nun in dem vorliegenden Urteil diese Frage.

Der Differenztheorie liegen schadensersatzrechtliche⁶ und wirtschaftliche Überlegungen⁷ zugrunde, die eine Saldierung der Leistungen fordern. So wie die Saldotheorie im Insolvenzrecht jedoch nur eingeschränkt gilt und gegen die Masse kein Vorrecht des Gegenanspruchs begründet⁸, so haben auch in der Einzelzwangsvollstreckung derartige Wertungen allenfalls dort Platz, wo sie mit den vollstreckungsrechtlichen Belangen nicht kollidieren. Das war in den zuvor genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17.12.1971 und 23.06.1972 zum siedlungsrechtlichen Wiederkaufsrecht, die als der Differenztheorie außerordentlich nahe kommend gewertet werden⁹, anscheinend nicht der Fall.

Der Anspruch auf den Wiederkaufpreis stellt einen eigenen Vermögensgegenstand und als bedingter Anspruch eine selbständig pfändbare Rechtsposition dar¹⁰, die nicht unter den Zwangsversteigerungsbeschlag fällt¹¹. Dieser Anspruch ist hier vielmehr trotz der aufschiebenden Bedingung vom Konkursbeschlag am Vermögen des Vollstreckungsschuldners ergriffen.

Der Konkursverwalter ist nach § 24 KO Schuldner des vorgemerkten Anspruchs, den er erfüllen muss, sofern seine Entstehung nur noch vom rechtsgestaltenden Willen der Beklagten abhängig ist¹². Damit gebührt der Masse (§ 1 Abs. 1 KO) auch die Anwartschaft auf den Gegenanspruch. An diesem Anspruch kann den am Grundstück nachrangigen Absonderungsberechtigten keine zu Lasten der Masse wirkende absonderungsähnliche Rechtsposition zugebilligt werden. Das hat auch der Bundesgerichtshof in dem Fall anerkannt, in dem der Konkursverwalter das belastete Grundstück an den Vormerkungsberechtigten veräußerte und die nachrangigen Grundpfandgläubiger an dem Kauferlös ein Absonderungsrecht beanspruchten¹³. Jedenfalls in allen Lagen, in denen an dem Gegenanspruch des vorgemerkten Anspruchs ein anderweitiger Konkurs, Insolvenz- oder Pfändungsbeschlag besteht, kann die von der Differenztheorie verfochtene Saldierung nicht stattfinden. So ist es auch hier.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. Mai 2012 – IX ZR 175/11

1. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1994 – IX ZR 251/93, NJW 1994, 3299 unter II. vor 1.[↩]
2. BGH, aaO[↩]
3. BGH, Urteil vom 05.11.1976 – V ZR 5/75, WM 1977, 17, 18; vom 11.03.2010 – IX ZR 34/09, WM 2010, 806 Rn. 8[↩]
4. ebenso infolge Anwendung von § 92 Abs. 1 ZVG: BGH, Urteil vom 17.12.1971 – V ZR 137/69, BGHZ 57, 356, 357; vom 23.06.1972 – V ZR 95/70, BGHZ 59, 94, 95, jeweils zum dinglichen Wiederkaufsrecht nach § 20 RSiedlG; BGH, Urteil vom 14.04.1987 – IX ZR 237/86, NJW-RR 1987, 890, 891 unter II.01.[↩]
5. BGH, Urteil vom 22.09.1994- IX ZR 251/93, NJW 1994, 3299, 3301 unter III.[↩]
6. vgl. insbesondere Wörbelauer DNotZ 1963, 718, 722, 724 ff.; und J. Blomeyer, DNotZ 1979, 515, 528, 530[↩]
7. vgl. zur Erhaltung von Beleihungsspielräumen trotz vorrangiger Auflassungsvormerkung etwa Keuk, NJW 1968, 476, 477; MünchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., § 883 Rn. 62 Fn. 367; allgemein M. Siegmann, DNotZ 1995, 209, 210 f[↩]
8. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 146 f unter IV.02. c; vom 02.12.2004 – IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 250 f unter II.03. b, bb; vom 22.04.2010 – IX ZR 163/09, NJW 2010, 2125 Rn. 8 f[↩]
9. Staudinger/Gursky, BGB, 2008, § 883 Rn. 304; MünchKomm-BGB/Kohler, aaO[↩]
10. vgl. RGZ 144, 281, 284 f[↩]
11. Staudinger/Gursky, aaO[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2006 – IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319 Rn. 12 f[↩]
13. BGH, Urteil vom 10.03.1967 – V ZR 72/64, BGHZ 47, 181, 183 f[↩]