Die Wie­der­kaufs­vor­mer­kung in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Der im Ran­ge nach dem bestran­gig betrei­ben­den Gläu­bi­ger vor­ge­merk­te beding­te Auf­las­sungs­an­spruch eines Wie­der­kaufs­be­rech­tig­ten gewährt, wenn die Vor­mer­kung durch den Zuschlag erlischt, in der Zwangs­ver­stei­ge­rung des Grund­stücks jeden­falls dann ein Anrecht auf die Zutei­lung des Übererlö­ses ohne Abzug des Wie­der­kauf­prei­ses, wenn die­se beding­te Kauf­preis­for­de­rung ander­wei­ti­ger Beschlag­nah­me unter­liegt und die Bedin­gung nicht aus­fällt (hier: Kon­kurs­be­schlag über das Ver­mö­gen des Wie­der­ver­käu­fers).

Die Wie­der­kaufs­vor­mer­kung in der Zwangs­ver­stei­ge­rung

Die Auf­las­sungs­vor­mer­kung sichert den in dop­pel­ter Wei­se auf­schie­bend beding­ten Anspruch auf Her­aus­ga­be des ver­kauf­ten Grund­stücks gemäß § 457 Abs. 1 BGB. Zum einen müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­tre­ten sein, die das Wie­der­kaufs­recht bedin­gen. Zum ande­ren muss das Recht gemäß § 456 Abs. 1 BGB aus­ge­übt wor­den sein, damit der gesi­cher­te Her­aus­ga­be­an­spruch ent­steht [1].

Gegen­stand die­ses Her­aus­ga­be­an­spruchs ist das Eigen­tum am Grund­stück, wel­ches durch den Zuschlag an die Beklag­te zurück­ge­fal­len ist. Das hin­dert die Aus­übung des Wie­der­kaufs­rechts nicht [2]. Wirt­schaft­lich deckt sich die­ses Recht mit dem Wert des zuge­schla­ge­nen Grund­stücks nach Abzug von Ver­fah­rens­kos­ten und den auf vor­ge­hen­de Rech­te zuzu­tei­len­den Beträ­gen. Inso­weit setzt sich kraft der Sur­ro­ga­ti­ons­wir­kung des Zuschlags [3] der vor­ge­merk­te Auf­las­sungs­an­spruch rang­i­den­tisch als vor­ge­merk­ter Über­eig­nungs­an­spruch am Zwangs­er­stei­ge­rungs­er­lös fort, der ein ent­spre­chen­des Anrecht auf die hoheit­li­che Erlös­zu­tei­lung begrün­det [4].

Die Fra­ge, ob hier­bei im Sin­ne der soge­nann­ten Dif­fe­renz­theo­rie die Gegen­leis­tung der geschul­de­ten Über­eig­nung von dem Betrag des Erlös­an­rechts abge­zo­gen wer­den muss, hat der Bun­des­ge­richts­hof im Urteil vom 22.09.1994 [5] offen las­sen kön­nen. Sie ist hier ent­schei­dungs­er­heb­lich. Der Bun­des­ge­richts­hof ver­neint nun in dem vor­lie­gen­den Urteil die­se Fra­ge.

Der Dif­fe­renz­theo­rie lie­gen scha­dens­er­satz­recht­li­che [6] und wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen [7] zugrun­de, die eine Sal­die­rung der Leis­tun­gen for­dern. So wie die Sal­do­theo­rie im Insol­venz­recht jedoch nur ein­ge­schränkt gilt und gegen die Mas­se kein Vor­recht des Gegen­an­spruchs begrün­det [8], so haben auch in der Ein­zel­zwangs­voll­stre­ckung der­ar­ti­ge Wer­tun­gen allen­falls dort Platz, wo sie mit den voll­stre­ckungs­recht­li­chen Belan­gen nicht kol­li­die­ren. Das war in den zuvor genann­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.12.1971 und 23.06.1972 zum sied­lungs­recht­li­chen Wie­der­kaufs­recht, die als der Dif­fe­renz­theo­rie außer­or­dent­lich nahe kom­mend gewer­tet wer­den [9], anschei­nend nicht der Fall.

Der Anspruch auf den Wie­der­kauf­preis stellt einen eige­nen Ver­mö­gens­ge­gen­stand und als beding­ter Anspruch eine selb­stän­dig pfänd­ba­re Rechts­po­si­ti­on dar [10], die nicht unter den Zwangs­ver­stei­ge­rungs­be­schlag fällt [11]. Die­ser Anspruch ist hier viel­mehr trotz der auf­schie­ben­den Bedin­gung vom Kon­kurs­be­schlag am Ver­mö­gen des Voll­stre­ckungs­schuld­ners ergrif­fen.

Der Kon­kurs­ver­wal­ter ist nach § 24 KO Schuld­ner des vor­ge­merk­ten Anspruchs, den er erfül­len muss, sofern sei­ne Ent­ste­hung nur noch vom rechts­ge­stal­ten­den Wil­len der Beklag­ten abhän­gig ist [12]. Damit gebührt der Mas­se (§ 1 Abs. 1 KO) auch die Anwart­schaft auf den Gegen­an­spruch. An die­sem Anspruch kann den am Grund­stück nach­ran­gi­gen Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten kei­ne zu Las­ten der Mas­se wir­ken­de abson­de­rungs­ähn­li­che Rechts­po­si­ti­on zuge­bil­ligt wer­den. Das hat auch der Bun­des­ge­richts­hof in dem Fall aner­kannt, in dem der Kon­kurs­ver­wal­ter das belas­te­te Grund­stück an den Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten ver­äu­ßer­te und die nach­ran­gi­gen Grund­pfand­gläu­bi­ger an dem Kauf­er­lös ein Abson­de­rungs­recht bean­spruch­ten [13]. Jeden­falls in allen Lagen, in denen an dem Gegen­an­spruch des vor­ge­merk­ten Anspruchs ein ander­wei­ti­ger Kon­kurs, Insol­venz- oder Pfän­dungs­be­schlag besteht, kann die von der Dif­fe­renz­theo­rie ver­foch­te­ne Sal­die­rung nicht statt­fin­den. So ist es auch hier.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Mai 2012 – IX ZR 175/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1994 – IX ZR 251/​93, NJW 1994, 3299 unter II. vor 1.[]
  2. BGH, aaO[]
  3. BGH, Urteil vom 05.11.1976 – V ZR 5/​75, WM 1977, 17, 18; vom 11.03.2010 – IX ZR 34/​09, WM 2010, 806 Rn. 8[]
  4. eben­so infol­ge Anwen­dung von § 92 Abs. 1 ZVG: BGH, Urteil vom 17.12.1971 – V ZR 137/​69, BGHZ 57, 356, 357; vom 23.06.1972 – V ZR 95/​70, BGHZ 59, 94, 95, jeweils zum ding­li­chen Wie­der­kaufs­recht nach § 20 RSiedlG; BGH, Urteil vom 14.04.1987 – IX ZR 237/​86, NJW-RR 1987, 890, 891 unter II.01.[]
  5. BGH, Urteil vom 22.09.1994- IX ZR 251/​93, NJW 1994, 3299, 3301 unter III.[]
  6. vgl. ins­be­son­de­re Wör­be­lau­er DNotZ 1963, 718, 722, 724 ff.; und J. Blo­mey­er, DNotZ 1979, 515, 528, 530[]
  7. vgl. zur Erhal­tung von Belei­hungs­spiel­räu­men trotz vor­ran­gi­ger Auf­las­sungs­vor­mer­kung etwa Keuk, NJW 1968, 476, 477; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, 5. Aufl., § 883 Rn. 62 Fn. 367; all­ge­mein M. Sieg­mann, DNotZ 1995, 209, 210 f[]
  8. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/​99, BGHZ 150, 138, 146 f unter IV.02. c; vom 02.12.2004 – IX ZR 200/​03, BGHZ 161, 241, 250 f unter II.03. b, bb; vom 22.04.2010 – IX ZR 163/​09, NJW 2010, 2125 Rn. 8 f[]
  9. Staudinger/​Gursky, BGB, 2008, § 883 Rn. 304; Münch­Komm-BGB/­Koh­ler, aaO[]
  10. vgl. RGZ 144, 281, 284 f[]
  11. Staudinger/​Gursky, aaO[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2006 – IX ZR 11/​05, BGHZ 166, 319 Rn. 12 f[]
  13. BGH, Urteil vom 10.03.1967 – V ZR 72/​64, BGHZ 47, 181, 183 f[]