Die wuche­ri­sche Hypo­thek im Grund­buch

Ist die Bestel­lung einer Hypo­thek wegen Wuchers nicht rechts­wirk­sam und wird dies durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung nach­ge­wie­sen, ist eine Eigen­tü­mer­grund­schuld nicht ent­stan­den und die Belas­tung daher im Grund­buch zu löschen.

Die wuche­ri­sche Hypo­thek im Grund­buch

Ob in der­ar­ti­gen Fäl­len der nicht rechts­wirk­sa­men Bestel­lung der Hypo­thek eine Eigen­tü­mer­grund­schuld ent­steht oder die Belas­tung ins­ge­samt zu löschen ist, wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum unter­schied­lich beant­wor­tet.

Das Reichs­ge­richt war davon aus­ge­gan­gen 1, dass das Feh­len der nach § 873 BGB erfor­der­li­chen wirk­sa­men ding­li­chen Eini­gung auch die Ein­tra­gung der Hypo­thek nich­tig mache und die­se allen­falls durch eine nach­träg­li­che ding­li­che Eini­gung zur Ent­ste­hung gebracht wer­den kön­ne. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge in sei­ner Ent­schei­dung vom 25.10.1961 2 aus­drück­lich offen gelas­sen. In sei­ner Ent­schei­dung vom 08.07.1982 3 hat er aus­ge­spro­chen, dass die "Bestel­lung einer Hypo­thek oder einer Grund­schuld für ein wegen Wuchers nich­ti­ges Dar­le­hen (…) unwirk­sam" sei. Aus der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist ledig­lich eine Ent­schei­dung, näm­lich eine sol­che des Ober­lan­des­ge­richts Bre­men 4, ersicht­lich; in die­ser wird das Ent­ste­hen einer Eigen­tü­mer­grund­schuld in einem Fall bejaht, in dem eine wirk­sa­me Eini­gung an einer feh­ler­haf­ten Rechts­form­be­zeich­nung schei­ter­te. Für den hier vor­lie­gen­den Fall der Unwirk­sam­keit der Hypo­the­ken­be­stel­lung wegen Wuchers ist eine ober­ge­richt­li­che Ent­schei­dung – soweit ersicht­lich – nicht ver­öf­fent­licht.

Im Schrift­tum hat sich kei­ne ein­heit­li­che Beur­tei­lung her­aus­ge­bil­det 5. Wäh­rend ein Teil der Autoren das Ent­ste­hen einer Eigen­tü­mer­grund­schuld auch dann annimmt, wenn die Eini­gung über die Bestel­lung nich­tig ist 6, sind ande­re Ver­fas­ser der Auf­fas­sung, dass eine wirk­sa­me Eini­gung Vor­aus­set­zung der Ent­ste­hung einer Eigen­tü­mer­grund­schuld sei 7. Eine drit­te Auf­fas­sung meint, dass vom Ent­ste­hen einer Eigen­tü­mer­grund­schuld dann aus­zu­ge­hen sei, wenn wenigs­tens die Wil­lens­er­klä­rung des Eigen­tü­mers rechts­wirk­sam sei 8.

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he geht von der Ent­ste­hung einer Eigen­tü­mer­grund­schuld jeden­falls in Fäl­len des Wuchers, wie er hier nach dem vor­ge­leg­ten Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he vor­lag, nicht aus.

Die Rechts­la­ge ist aller­dings durch das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.07.1982 9 noch nicht abschlie­ßend geklärt. Zwar ist dar­in aus­ge­spro­chen, dass die Bestel­lung einer Hypo­thek für ein wuche­ri­sches Dar­le­hen unwirk­sam sei. Damit ist aber noch nicht unmit­tel­bar ent­schie­den, ob nicht in der­ar­ti­gen Fäl­len eine Eigen­tü­mer­grund­schuld ent­ste­hen kann.

Die Befür­wor­ter des Ent­ste­hens einer Eigen­tü­mer­grund­schuld grün­den ihre Auf­fas­sung, dass eine wirk­sa­me Wil­lens­er­klä­rung des Eigen­tü­mers aus­rei­chend sei, teil­wei­se auf eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1163 Absatz 1 BGB 10. Inso­weit ist aber bereits das Vor­lie­gen einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke als Vor­aus­set­zung einer Ana­lo­gie nicht fest­zu­stel­len. Den Pro­to­kol­len der Kom­mis­si­on für die zwei­te Lesung des Ent­wurfs des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs 11 ist zu ent­neh­men, dass bereits bei Ein­füh­rung des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches erwo­gen wor­den war, dem Eigen­tü­mer im Fal­le der Ein­tra­gung einer unwirk­sa­men Hypo­thek das Recht zu geben, eine ande­re Hypo­thek an Stel­le einer unwirk­sa­men Hypo­thek ein­tra­gen zu dür­fen. Dies hat­te die Mehr­heit der Kom­mis­si­on mit der Erwä­gung abge­lehnt, dass dadurch das Prin­zip der Eigen­tü­mer­hy­po­thek über­spannt wer­de und kein prak­ti­sches Bedürf­nis vor­lie­ge, die Rech­te des Eigen­tü­mers in die­sem Sin­ne zu erwei­tern. Auch in der Fol­ge­zeit hat der Gesetz­ge­ber – obwohl seit dem Inkraft­tre­ten des BGB wie­der­holt Ände­run­gen auch im Recht der Grund­pfand­rech­te vor­ge­nom­men wor­den sind – kei­nen Anlass gese­hen, trotz des in der Rechts­wis­sen­schaft seit lan­gem dis­ku­tier­ten Pro­blems eine Rege­lung für den Fall der Unwirk­sam­keit der Hypo­thek etwa wegen Wuchers zu tref­fen.

Wolfs­tei­ner 12 meint, dass es mit der Sys­te­ma­tik der Hypo­the­ken- und Grund­schuld­be­stim­mun­gen schwer ver­ein­bar wäre, wenn man – Anga­be der Essen­tia­len eines Grund­pfand­rechts vor­aus­ge­setzt – es von einer wirk­sa­men Eini­gung abhän­gig machen wür­de, ob eine Hypo­thek ent­steht. Dem ver­mag der Senat jeden­falls für die Fäl­le des Wuchers nicht zu fol­gen. Die von Wolfs­tei­ner ange­führ­ten Mög­lich­kei­ten der For­de­rungs­aus­wech­se­lung, des selb­stän­di­gen Ver­zugs des Eigen­tü­mers und der ver­trag­li­chen Ände­rung der Zins- und Zah­lungs­be­stim­mun­gen durch Gläu­bi­ger und Eigen­tü­mer (§§ 1180, 1141, 1119 BGB) recht­fer­ti­gen es nicht davon aus­zu­ge­hen, dass ein Grund­pfand­recht – sei es auch zunächst zuguns­ten des Eigen­tü­mers – in Fäl­len ent­steht, in denen der Bestel­lung ein von der Rechts­ord­nung aus sitt­li­chen Grün­den miss­bil­lig­tes Geschäft zugrun­de liegt. In die­sen Fäl­len besteht kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se dar­an, den Betei­lig­ten die Mög­lich­keit zu erhal­ten, die Män­gel durch Nach­ho­lung einer wirk­sa­men Eini­gung zu besei­ti­gen.

Das Ent­ste­hen einer Eigen­tü­mer­grund­schuld allein auf­grund wirk­sa­mer Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung wäre nicht inter­es­sen­ge­recht.

Aller­dings gibt es Fäl­le, in denen der Eigen­tü­mer bei Ein­tra­gung meh­re­rer Grund­pfand­rech­te ein Inter­es­se dar­an haben könn­te, dass bei einer miss­glück­ten Hypo­the­ken­ei­ni­gung eine Eigen­tü­mer­grund­schuld ent­steht. Hat er etwa für einen wuche­ri­schen Kre­dit eine Hypo­thek bestellt und wird dies nach­träg­lich fest­ge­stellt, so könn­te ihm dar­an gele­gen sein, die durch die Hypo­thek beleg­te Rang­stel­le über die Eigen­tü­mer­grund­schuld nut­zen zu kön­nen und nicht dem Gläu­bi­ger eines spä­ter bestell­ten Grund­pfand­rechts unge­wollt dadurch die ers­te Rang­stel­le zu ver­schaf­fen, dass er die Unwirk­sam­keit der erst­ran­gi­gen Belas­tung gel­tend macht. Die­ses Inter­es­se wird vom Gesetz indes nicht geschützt. Aus den §§ 1179a Absatz 1 Satz 1, 1196 Absatz 3 BGB ergibt sich, dass der Gläu­bi­ger eines nach­ran­gi­gen Grund­pfand­rechts vom Eigen­tü­mer die Löschung eines vor- oder gleich­ran­gi­gen Rechts ver­lan­gen kann, wenn die Grund­schuld zuvor einem ande­ren als dem Eigen­tü­mer zuge­stan­den hat. Das gilt auch für den Fall der ursprüng­li­chen ver­deck­ten Eigen­tü­mer­grund­schuld, wenn – wie hier – eine Buch­hy­po­thek bestellt wor­den ist 13.

Nach einem Eigen­tü­mer­wech­sel steht die Eigen­tü­mer­grund­schuld (wei­ter­hin) dem­je­ni­gen zu, der zur Zeit der Hypo­the­ken­be­stel­lung Eigen­tü­mer war 14; sie wird zur Fremd­grund­schuld. Kief­ner 15 weist des­halb zu Recht dar­auf hin, dass die Gefahr bestehe, dass ein ver­ein­bar­ter wuche­ri­scher Zins­satz durch ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1177 Absatz 1 Satz 2 BGB auch für die Eigen­tü­mer­grund­schuld zugrun­de gelegt wird, die mit die­sem Inhalt durch Eigen­tü­mer­wech­sel eine Fremd­grund­schuld wür­de; eine Auf­recht­erhal­tung zu einem nied­ri­ge­ren Zins­satz kom­me nicht in Fra­ge. Das wie­der­um hät­te zur Fol­ge, dass zu Las­ten des neu­en Eigen­tü­mers und zu Guns­ten des bis­he­ri­gen Eigen­tü­mers ein bei der ursprüng­li­chen Hypo­thek ver­ein­bar­ter wuche­ri­scher Zins­satz fort­ge­führt wür­de; das lie­fe dem vom Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 08.07.1982 3 auf­ge­stell­ten Grund­satz zuwi­der, dass das Erfül­lungs­ge­schäft des Bewu­cher­ten eben­so unwirk­sam sein soll wie das zugrun­de lie­gen­de Geschäft. Dass es sich dabei nicht nur um eine theo­re­ti­sche Gefahr han­delt, son­dern durch einen Eigen­tü­mer­wech­sel die Gefahr der Auf­recht­erhal­tung einer auf unwirk­sa­mer Grund­la­ge beru­hen­den Belas­tung besteht, zeigt der vor­lie­gen­de Fall, in dem der Betei­lig­te zu 1 das (Mit-)Eigentum nicht auf­grund Rechts­ge­schäfts erwor­ben hat – in die­sem Fall hät­te er den Erwerb von der Ertei­lung einer Löschungs­be­wil­li­gung abhän­gig machen kön­nen -, son­dern auf gesetz­li­cher Grund­la­ge, hier auf­grund eines Berei­che­rungs­an­spruchs nach § 812 Absatz 1 Satz 2 Var. 2 BGB.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 1. Juli 2013 – 11 Wx 19/​13

  1. RGZ 106, 136, 139[]
  2. BGHZ 36, 84 = NJW 1962, 295, 297[]
  3. BGH, NJW 1982, 2767[][]
  4. OLG Bre­men, DNotZ 1965, 566[]
  5. vgl. die aus­führ­li­chen Dar­stel­lun­gen des Streit­stan­des bei Planck, BGB, 4. Auf­la­ge, § 1163 unter 2.; Kief­ner in: Fest­schrift für Heinz Hüb­ner, S. 521[]
  6. Staudinger/​Wolfsteiner, BGB, Neubearb.2009, Einl. § 1113 ff., Rn. 102; ders., § 1163, Rn. 14; Baur/​Stürner, Sachen­recht, 18. Auf­la­ge, § 36, Rn. 108[]
  7. Beck­OK-BGB/Ro­he, Edi­ti­on 26, § 1163, Rn. 3 und 8; Erman/​F. Wen­zel, BGB, 13. Auf­la­ge, § 1163, Rn. 6; Wes­ter­mann, Sachen­recht, 7. Auf­la­ge, § 119 unter 4.[]
  8. Soergel/​Konzen, BGB, 13. Auf­la­ge, § 1163, Rn. 7; Kief­ner a. a. O., S. 550[]
  9. BGH, a. a. O.[]
  10. Soergel/​Konzen, a. a. O., Rn. 7[]
  11. Band III, S. 603; vgl. zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te auch Planck, BGB, 4. Auf­la­ge, § 1163 Nr. 2[]
  12. Wolfs­tei­ner, in: Stau­din­ger, a. a. O., Rn. 102[]
  13. Staudinger/​Wolfsteiner, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 1196, Rn. 29[]
  14. vgl. Staudinger/​Wolfsteiner, a. a. O., § 1190, Rn. 16[]
  15. Kief­ner, a. a. O., S. 545[]