Die­sel­skan­dal – und die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last zur Kennt­nis der gesetz­li­chen Vertreter

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last hin­sicht­lich der Fra­ge zu befas­sen, wer die Ent­schei­dung über den Ein­satz einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung bei dem beklag­ten Fahr­zeug­her­stel­ler getrof­fen und ob der Vor­stand hier­von Kennt­nis hatte:

Die­sel­skan­dal – und die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last zur Kennt­nis der gesetz­li­chen Vertreter

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen1 ist das Ver­hal­ten der für die Auto­her­stel­le­rin han­deln­den Per­so­nen im Ver­hält­nis zum Auto­käu­fer auf der Grund­la­ge des man­gels abwei­chen­der Fest­stel­lun­gen revi­si­ons­recht­lich zugrun­de zu legen­den Sach­vor­trags des Auto­käu­fers als sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren2. Die Unter­sa­gung der Betriebs­er­laub­nis des Fahr­zeugs muss­te hier­für nicht unmit­tel­bar bevor­ste­hen. Es genügt, dass nicht fest­stand, wel­che der recht­lich mög­li­chen und grund­sätz­lich auch die Vor­nah­me einer Betriebs­be­schrän­kung oder ‑unter­sa­gung nach § 5 Abs. 1 FZV umfas­sen­den Maß­nah­men die Behör­den bei Auf­de­ckung der Ver­wen­dung der unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung in Form der Umschalt­lo­gik ergrei­fen wür­den3. Da das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der für die Auto­her­stel­le­rin han­deln­den Per­so­nen in einem akti­ven Tun und nicht in einem Unter­las­sen liegt4, kommt es auch nicht dar­auf an, ob die Auto­her­stel­le­rin eine Pflicht zur Auf­klä­rung über die ver­wen­de­te Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware traf5.

Die Revi­si­on wen­de­te sich auch mit Erfolg gegen die Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen, ein Anspruch aus § 826 BGB schei­de bereits des­halb aus, weil der Auto­käu­fer nicht habe bewei­sen kön­nen, dass der von ihm als Zeu­ge benann­te dama­li­ge Vor­stands­vor­sit­zen­de der Fahr­zeug­her­stel­le­rin, des­sen Han­deln sich die Auto­her­stel­le­rin gemäß § 31 BGB zurech­nen las­sen müss­te, den delik­ti­schen Tat­be­stand ver­wirk­licht habe.

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Zwar trägt im Grund­satz der­je­ni­ge, der einen Anspruch aus § 826 BGB gel­tend macht, die vol­le Dar­le­gungs- und Beweis­last für die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen. Bei der Inan­spruch­nah­me einer juris­ti­schen Per­son hat der Anspruch­stel­ler dem­entspre­chend auch dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, dass ein ver­fas­sungs­mä­ßig beru­fe­ner Ver­tre­ter (§ 31 BGB) die objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB ver­wirk­licht hat6.

Die­ser Grund­satz erfährt aber eine Ein­schrän­kung, wenn die pri­mär dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei kei­ne nähe­re Kennt­nis von den maß­geb­li­chen Umstän­den und auch kei­ne Mög­lich­keit zur wei­te­ren Sach­auf­klä­rung hat, wäh­rend der Pro­zess­geg­ner alle wesent­li­chen Tat­sa­chen kennt und es ihm unschwer mög­lich und zumut­bar ist, nähe­re Anga­ben zu machen. In die­sem Fall trifft den Pro­zess­geg­ner eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last, im Rah­men derer es ihm auch obliegt, zumut­ba­re Nach­for­schun­gen zu unter­neh­men. Genügt er sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht, gilt die Behaup­tung des Anspruch­stel­lers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den7.

Nach die­sen Grund­sät­zen traf die Auto­her­stel­le­rin die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last hin­sicht­lich der Fra­gen, wer die Ent­schei­dung über den Ein­satz der unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung bei ihr getrof­fen und ob ihr Vor­stand hier­von Kennt­nis hatte.

Die Fra­gen, wer die Ent­schei­dung über den Ein­satz der unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung bei der Fahr­zeug­her­stel­le­rin getrof­fen und ob der Vor­stand hier­von Kennt­nis hat­te, betref­fen unter­neh­mens­in­ter­ne Abläu­fe und Ent­schei­dungs­pro­zes­se, die sich der Kennt­nis und dem Ein­blick des Auto­käu­fers ent­zie­hen. Dem­ge­gen­über war der Fahr­zeug­her­stel­le­rin Vor­trag hier­zu mög­lich und zumut­bar8.

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Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Auto­käu­fer sei­nen Vor­trag hin­sicht­lich der geziel­ten Ent­wick­lung und des Ein­sat­zes der Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware durch den dama­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den der Fahr­zeug­her­stel­le­rin soweit sub­stan­ti­ie­ren konn­te, dass sich das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen zunächst ver­an­lasst sah, die­sen als Zeu­gen zu laden.

Zum einen rügt die Revi­si­on mit Erfolg (§ 286 ZPO), dass sich der Vor­trag des Auto­käu­fers, der Vor­stand der Fahr­zeug­her­stel­le­rin habe über umfas­sen­de Kennt­nis von dem Ein­satz der unzu­läs­si­gen Abschalt­soft­ware ver­fügt, erkenn­bar auf den gesam­ten Vor­stand der Fahr­zeug­her­stel­le­rin und nicht nur auf die Per­son ihres dama­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den bezog. Aus­weis­lich der tat­be­stand­li­chen Fest­stel­lung im Beru­fungs­ur­teil hat­te der Auto­käu­fer behaup­tet, der Vor­stand der Fahr­zeug­her­stel­le­rin habe nicht nur über umfas­sen­de Kennt­nis­se von dem Ein­satz der Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware ver­fügt, son­dern auch in der Vor­stel­lung die Her­stel­lung und das Inver­kehr­brin­gen der man­gel­be­haf­te­ten Moto­ren ver­an­lasst, dass die­se unver­än­dert und ohne ent­spre­chen­den Hin­weis wei­ter ver­äu­ßert wür­den. Allein der Umstand, dass der dama­li­ge Vor­stands­vor­sit­zen­de zunächst als Zeu­ge gela­den wur­de, bevor er sich auf sein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 384 Nr. 2 ZPO berief und wie­der abge­la­den wur­de, ent­bin­det die Auto­her­stel­le­rin daher nicht von ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last hin­sicht­lich des Ver­hal­tens und der Kennt­nis des Vor­stands im Übrigen.

Zum ande­ren wäre der außer­halb des maß­geb­li­chen Gesche­hens ste­hen­de Geschä­dig­te – folg­te man der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen – schutz­los gestellt, wenn er in Bezug auf eine der han­deln­den Per­so­nen aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te für ein (mög­li­cher­wei­se) straf­ba­res Ver­hal­ten vor­tra­gen kann, die­se Per­son jedoch natur­ge­mäß wegen der Gefahr einer straf­recht­li­chen Ver­fol­gung als Zeu­ge nicht zur Ver­fü­gung steht (§ 384 Nr. 2 ZPO). Das ist mit der aus den ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Rech­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren und auf effek­ti­ven Rechts­schutz fol­gen­den Ver­pflich­tung zu einer fai­ren Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­las­ten9 nicht zu ver­ein­ba­ren und hat der Bun­des­ge­richts­hof auch in der Ver­gan­gen­heit im Zusam­men­hang mit Sach­ver­hal­ten, in denen von einer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last aus­ge­gan­gen wur­de, nicht ange­nom­men10.

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Mit der pau­scha­len Behaup­tung, alles Zumut­ba­re und Mög­li­che getan zu haben, um die tat­säch­li­chen Gescheh­nis­se auf­zu­klä­ren, hat die Auto­her­stel­le­rin die­ser ihr oblie­gen­den sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last erkenn­bar nicht genügt. Wie die Revi­si­on zu Recht rügt, bedurf­te es inso­weit – jen­seits der Beru­fung auf eben die Grund­sät­ze der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last, die einen zen­tra­len Beru­fungs­an­griff des Auto­käu­fers dar­stell­te – kei­ner nähe­ren Aus­füh­run­gen durch den Auto­käu­fer, wel­che Auf­klä­rungs­schrit­te der Fahr­zeug­her­stel­le­rin dar­über hin­aus noch zumut­bar und mög­lich gewe­sen wären.

Mit der Begrün­dung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen kann zudem der für einen Ersatz­an­spruch aus § 826 BGB erfor­der­li­che Scha­den nicht ver­neint werden.

Ein Scha­den im Sin­ne des § 826 BGB kann auch in einer auf dem sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­ten beru­hen­den Belas­tung mit einer unge­woll­ten Ver­pflich­tung lie­gen11. Der vom Auto­käu­fer gel­tend gemach­te Scha­den (Abschluss des unge­woll­ten Kauf­ver­trags) liegt damit nicht außer­halb des Schutz­zwecks des § 826 BGB. Auf den Schutz­zweck des Gebots, das Fahr­zeug nicht ohne gül­ti­ge EG-Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung in den Ver­kehr zu brin­gen, kommt es im Rah­men des Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus § 826 BGB ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen nicht an12.

Rechts­feh­ler­haft hat das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen schließ­lich ange­nom­men, dass sich der Schä­di­gungs­vor­satz der für die Auto­her­stel­le­rin han­deln­den Per­so­nen dar­auf bezie­hen müs­se, dass das Kraft­fahr­zeug für den Auto­käu­fer auf­grund der „Schum­mel­soft­ware“ wert­los gewor­den sei. Da der Scha­den des Käu­fers in dem Abschluss des unge­woll­ten Kauf­ver­trags liegt, reich­te es für die Annah­me des hier­auf bezo­ge­nen Vor­sat­zes aus, wenn den genann­ten Per­so­nen bewusst war, dass in Kennt­nis des Risi­kos einer Betriebs­be­schrän­kung oder ‑unter­sa­gung der betrof­fe­nen Fahr­zeu­ge nie­mand – ohne einen erheb­li­chen, dies berück­sich­ti­gen­den Abschlag vom Kauf­preis – ein damit belas­te­tes Fahr­zeug erwer­ben wür­de13.

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Das Beru­fungs­ur­teil war daher auf­zu­he­ben und die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen zurück­zu­ver­wei­sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Mai 2021 – VI ZR 154/​20

  1. OLG Mün­chen, Urteil vom 04.12.2019 – 3 U 4570/​19[]
  2. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urtei­le vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 16 ff., 21, 23; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn. 12 f.; 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn. 12 f.; BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/​19, ZIP 2021, 297 Rn. 17[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn.19, 21[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 16, 25 f., 29; BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/​19, ZIP 2021, 297 Rn. 17[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 26[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn. 15; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn. 15; vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 35[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn. 16; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 37 ff. mwN[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn.19; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn.19; vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 39 ff.[]
  9. vgl. BVerfG NJW 2019, 1510 Rn. 12 ff.; BVerfG NJW 2000, 1483, 1484 42[]
  10. vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/​15, NJW 2018, 2412 Rn. 28 ff.; zum Gan­zen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 42[]
  11. BGH, Urtei­le vom 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn. 21; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn. 21; vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 44 ff. mwN[]
  12. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.01.2021 – VI ZR 405/​19, ZIP 2021, 368 Rn. 24; vom 30.07.2020 – VI ZR 367/​19, ZIP 2020, 1763 Rn. 23 f.[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 63[]

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