Ding­li­ches Vor­kaufs­recht – und die Form der ding­li­chen Eini­gung

Die zur Bestel­lung eines ding­li­chen Vor­kaufs­rechts gemäß § 873 BGB erfor­der­li­che Eini­gung muss, anders als das Ver­pflich­tungs­ge­schäft, nicht nota­ri­ell beur­kun­det wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat damit sei­ne bis­he­ri­ge ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung 1 auf­ge­ge­ben.

Ding­li­ches Vor­kaufs­recht – und die Form der ding­li­chen Eini­gung

Das ding­li­che Vor­kaufs­recht im Sin­ne von § 1094 BGB ist ein eigen­stän­di­ges Sachen­recht 2. Es ent­steht gemäß § 873 BGB durch Eini­gung und Ein­tra­gung in das Grund­buch. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Dass die Eini­gung nicht nota­ri­ell beur­kun­det wor­den ist, ist unschäd­lich.

Der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedarf gemäß dem im hier ent­schie­de­nen (Alt)Fall noch anwend­ba­ren § 313 Satz 1 BGB aF (nun­mehr § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Ver­trag, durch den sich der eine Teil ver­pflich­tet, das Eigen­tum an einem Grund­stück zu über­tra­gen oder zu erwer­ben. Nach all­ge­mei­ner Ansicht erfasst dies auch die schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung über die Bestel­lung eines ding­li­chen Vor­kaufs­rechts, da hier­durch zugleich die Ver­pflich­tung begrün­det wird, das Eigen­tum an dem Grund­stück unter bestimm­ten Umstän­den an den Ver­trags­part­ner zu über­tra­gen 3. Wird ein Ver­trag, der eine sol­che Ver­pflich­tung begrün­det, nicht nota­ri­ell beur­kun­det, ist er gemäß § 125 Satz 1 BGB nich­tig. In ana­lo­ger Anwen­dung von § 313 Satz 2 BGB aF (nun­mehr § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) kann der Form­man­gel jedoch durch Eini­gung und Ein­tra­gung des ding­li­chen Vor­kaufs­rechts in das Grund­buch geheilt wer­den 4.

Unein­heit­lich wird die Fra­ge beur­teilt, ob auch die ding­li­che Eini­gung über die Belas­tung eines Grund­stücks mit einem Vor­kaufs­recht gemäß § 1094 BGB nota­ri­ell beur­kun­det wer­den muss. Der XII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat in einem Urteil vom 07.11.1990 5 ohne nähe­re Begrün­dung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Form­vor­schrift des § 313 Satz 1 BGB aF erstre­cke sich auf eine sol­che Eini­gung. Dem haben sich Recht­spre­chung 6 und Lite­ra­tur teil­wei­se ange­schlos­sen 7. Über­wie­gend wird die Eini­gung jedoch im Anschluss an die Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts als form­frei ange­se­hen 8.

Rich­ti­ger­wei­se muss die gemäß § 873 BGB zur Bestel­lung eines ding­li­chen Vor­kaufs­rechts erfor­der­li­che Eini­gung, anders als das dar­auf bezo­ge­ne Ver­pflich­tungs­ge­schäft, nicht nota­ri­ell beur­kun­det wer­den. Soweit der XII. Zivil­se­nat dies in sei­nem Urteil vom 07.11.1990 5 anders gese­hen hat, hat er auf Nach­fra­ge mit­ge­teilt, hier­an nicht fest­zu­hal­ten.

Im Aus­gangs­punkt ist nach dem Grund­satz der Form­frei­heit davon aus­zu­ge­hen, dass eine beson­de­re Form nur dann ein­ge­hal­ten wer­den muss, wenn das Gesetz dies aus­drück­lich vor­schreibt. Eine sol­che Bestim­mung ent­hält das Gesetz für die Eini­gung gemäß § 873 BGB nicht 9. Nur grund­buch­recht­lich soll die für die Ein­tra­gung der Rechts­än­de­rung in das Grund­buch erfor­der­li­che Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung durch öffent­li­che oder öffent­lich beglau­big­te Urkun­den nach­ge­wie­sen wer­den (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

Aus § 313 Satz 1 BGB aF bzw. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich ein auf das Erfül­lungs­ge­schäft bezo­ge­nes Form­erfor­der­nis nicht her­lei­ten.

Die Vor­schrift regelt nach Wort­laut und sys­te­ma­ti­scher Stel­lung nur das schuld­recht­li­che Ver­pflich­tungs­ge­schäft. Ihre ana­lo­ge Anwen­dung schei­det schon in Erman­ge­lung einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke aus 10, weil das Erfül­lungs­ge­schäft nach dem das deut­sche Recht beherr­schen­den Tren­nungs­prin­zip bewusst eige­nen Regeln unter­wor­fen wird. Das Argu­ment, die ding­li­che Eini­gung ent­hal­te zugleich die obli­ga­to­ri­sche Ver­pflich­tung zu der spä­te­ren Eigen­tums­über­tra­gung, hat bereits das Reichs­ge­richt mit der zutref­fen­den Über­le­gung ver­wor­fen, dass die Eini­gung – anders als das Ver­pflich­tungs­ge­schäft – nur auf die Ent­ste­hung des ding­li­chen Rechts­ver­hält­nis­ses (also des Vor­kaufs­rechts) gerich­tet sei 11. Da der Inhalt der Eini­gung sich im Einig­sein über die ver­ein­bar­te ding­li­che Rechts­än­de­rung erschöpft, fehlt ihr jede ver­pflich­ten­de Wir­kung zu einem Tun oder Unter­las­sen 12.

Die Form­be­dürf­tig­keit der Eini­gung wider­sprä­che zudem der in § 925 Abs. 1 BGB ent­hal­te­nen Rege­lung für die Auf­las­sung, die als Eini­gung im Sin­ne von § 873 BGB auf die Über­tra­gung des Eigen­tums an einem Grund­stück gerich­tet ist. Da selbst die Auf­las­sung nicht nota­ri­ell beur­kun­det, son­dern (nur) vor der zustän­di­gen Stel­le erklärt wer­den muss 13, gilt dies erst recht für eine Eini­gung im Sin­ne von § 873 BGB, die nicht § 925 BGB unter­fällt.

Unver­ein­bar wäre die Form­be­dürf­tig­keit schließ­lich mit der in § 313 Satz 2 BGB aF bzw. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB vor­ge­se­he­nen Hei­lung des form­un­wirk­sa­men Ver­pflich­tungs­ge­schäfts. Hier­zu käme es nur unter beson­de­ren Umstän­den, wenn auch die Eini­gung der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedürf­te. Der Zweck der Hei­lungs­vor­schrift, das bis­lang unwirk­sa­me Kau­sal­ge­schäft auf­grund der Erfül­lung sei­nem gan­zen Inhalt nach wirk­sam wer­den zu las­sen 14, wür­de ver­fehlt, wenn die Ver­fü­gung den­sel­ben For­man­for­de­run­gen wie das Ver­pflich­tungs­ge­schäft unter­wor­fen wür­de und des­sen Erfül­lung infol­ge­des­sen nicht ein­tre­ten könn­te.

Im vor­lie­gen­den Fall konn­te der Bun­des­ge­richts­hof frei­lich die Unwirk­sam­keit des Vor­kaufs­rechts gemäß § 2113 Abs. 1 BGB offen las­sen; ob die­se Ver­fü­gungs­be­schrän­kung auch für einen Tes­ta­ments­voll­stre­cker gilt, der nur für die Vor­erb­schaft ein­ge­setzt ist, ist zwar strei­tig 15, aber nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, da die Berech­tig­ten das Vor­kaufs­recht gemäß § 2368 Abs. 3 aF BGB (nun­mehr § 2368 Satz 2 BGB) i.V.m. § 2366 BGB jeden­falls gut­gläu­big erwor­ben haben, da eine sol­che Beschrän­kung der Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers weder aus dem Tes­ta­ments­voll­streckerzeug­nis (vgl. § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, nun­mehr § 354 Abs. 2 FamFG) noch aus dem Grund­buch her­vor­ging.

Der Bun­des­ge­richts­hof woll­te die Bestel­lung des Vor­kaufs­rechts auch nicht als unwirk­sa­me unent­gelt­li­che Ver­fü­gung im Sin­ne von § 2205 Satz 3 BGB anse­hen.

Schließ­lich ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof einen Anspruch auf Berich­ti­gung des Grund­buchs unter dem Gesichts­punkt der unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung. Der für die Bestel­lung des ding­li­chen Vor­kaufs­rechts erfor­der­li­che Rechts­grund liegt in der dar­auf bezo­ge­nen schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung. Zwar war der Kauf­ver­trag auf­grund der nicht beur­kun­de­ten Neben­ab­re­den gemäß § 139 BGB zunächst ins­ge­samt form­un­wirk­sam; die­ser Man­gel ist jedoch durch die erfolg­te Eini­gung und den Voll­zug der Abre­den in den jewei­li­gen Grund­bü­chern gemäß § 313 Satz 2 BGB aF geheilt wor­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. April 2016 – V ZR 73/​15

  1. sie­he hier­zu BGH, Urteil vom 07.11.1990 – XII ZR 11/​89, NJW-RR 1991, 205, 206[]
  2. BGH, Urteil vom 22.11.2013 – V ZR 161/​12, NJW 2014, 622 Rn.10[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1967 – V ZR 96/​64, DNotZ 1968, 93; RGZ 72, 385, 392 f.; 110, 327, 333; 148, 105, 108 f.; Staudinger/​R. Schu­ma­cher, BGB [2012], § 311b Abs. 1 Rn. 24[]
  4. BGH, Urteil vom 17.05.1967 – V ZR 96/​64, DNotZ 1968, 93 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 07.11.1990 – XII ZR 11/​89, NJW-RR 1991, 205, 206[][]
  6. OLG Ros­tock, OLGR 2000, 245, 246 f.[]
  7. vgl. Münch­Komm-BGB/­Kanz­lei­ter, 7. Aufl., § 311b Rn. 34 Fn. 100; Erman/​Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 1094 Rn. 5; BeckOGK/​Omlor BGB [Stand 8.01.2016], § 1094 Rn. 50[]
  8. RGZ 110, 327, 335; 125, 261, 262 f.; Staudinger/​R. Schu­ma­cher, BGB [2012], § 311b Rn. 24; Staudinger/​Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 50; Staudinger/​Schermaier, BGB [2009], § 1094 Rn. 23; Münch­Komm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl., § 1094 Rn. 7; NK-BGB-Reetz, 3. Aufl., § 1094 Rn. 36; Soergel/​Stürner, BGB, 13. Aufl., § 1094 Rn. 7; Palandt/​Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1094 Rn. 5[]
  9. vgl. Staudinger/​Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 50[]
  10. unzu­tref­fend daher BeckOGK/​Omlor BGB [Stand 8.01.2016], § 1094 Rn. 50.1[]
  11. RGZ 125, 261, 262 f.[]
  12. vgl. Mot. III 172; Staudinger/​Gursky, BGB [2012], § 873 Rn. 59[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 1956 – V ZR 61/​56, BGHZ 22, 312, 315 ff.; Urteil vom 25.10.1991 – V ZR 196/​90, NJW 1992, 1101, 1102; RGZ 99, 65, 67 ff.; 132, 406, 408[]
  14. vgl. hier­zu ein­ge­hend BGH, Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 178/​03, BGHZ 160, 368, 372 f.[]
  15. vgl. hier­zu Palandt/​Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2205 Rn. 24 mwN[]