Ein­sei­ti­ge Erle­di­gung im einst­wei­li­gen Rechts­schutz

Wird der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zurück­ge­nom­men, ist § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO auch dann anwend­bar, wenn das erle­di­gen­de Ereig­nis erst nach Ein­gang des Antrags bei Gericht ein­ge­gan­gen ist.

Ein­sei­ti­ge Erle­di­gung im einst­wei­li­gen Rechts­schutz

Pro­zess­erklä­run­gen sind stets unter Beach­tung des Grund­sat­zes aus­zu­le­gen, dass eine Par­tei im Zwei­fel das­je­ni­ge will, was nach den Maß­stä­ben der Rechts­ord­nung ver­nünf­tig ist und ihrer wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­sen­la­ge ent­spricht 1. Vor­lie­gend strebt der Klä­ger eine ihm güns­ti­ge Kos­ten­ent­schei­dung unter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des an. Nach­dem der Beklag­te sich der Erle­di­gungs­er­klä­rung des Klä­gers nicht ange­schlos­sen hat, bei­de Par­tei­en ersicht­lich nicht strei­tig über eine etwai­ge ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung des Klä­gers ver­han­deln wol­len, sind die klä­ge­ri­schen Erklä­run­gen im Sin­ne einer Antrags­rück­nah­me nach § 269 ZPO zu ver­ste­hen mit der ange­streb­ten Rechts­fol­ge einer Ent­schei­dung nach Absatz 3 S. 3 der genann­ten Bestim­mung.

Der Weg zu einer Ent­schei­dung nach die­ser Vor­schrift ist hier eröff­net (vgl. a. OLG Stutt­gart NJW-RR 2007,527). § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO stellt trotz der ander­wei­ti­gen sys­te­ma­ti­schen Stel­lung eine Son­der­re­ge­lung des Pro­blems der (ein­sei­ti­gen) Erle­di­gung vor Rechts­hän­gig­keit dar 2, die ent­ge­gen ver­ein­zel­ten Stim­men im Schrift­tum grund­sätz­lich auch im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes anwend­bar ist 3.

Der vor­lie­gen­de Fall zeigt, dass die Abgren­zung zwi­schen (gege­be­nen­falls ein­sei­tig erklär­ter) Erle­di­gung der Haupt­sa­che nach Rechts­hän­gig­keit und Rück­nah­me des Antrags auf Erlass einer einst­wei­len Ver­fü­gung vor Rechts­hän­gig­keit im Tat­säch­li­chen schwie­rig bis unmög­lich und letzt­lich zufäl­lig ist. Ob der klä­ge­ri­sche Antrag bei Ein­gang der Unter­wer­fungs­er­klä­rung durch den Beklag­ten schon bei Gericht ein­ge­reicht war, bleibt unklar. Der Klä­ger hat sich inso­weit nicht klar erklärt. Der Sach­ver­halt könn­te vor­lie­gend mög­li­cher­wei­se im Wege des Frei­be­wei­ses geklärt wer­den, nach­dem wohl Mit­ar­bei­ter der Klä­ger­ver­tre­ter den Antrag bei Gericht per­sön­lich abge­ge­ben haben und die Unter­wer­fungs­er­klä­rung ersicht­lich per FAX ein­ge­gan­gen ist. In dem häu­fi­gen Fall einer Über­sen­dung des Antrags per Post wird dage­gen regel­mä­ßig nicht mehr zu klä­ren sein, ob der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung bei Gericht vor dem erle­di­gen­den Ereig­nis ein­ge­reicht wor­den ist und ob die bei einem Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes beson­de­ren Regeln unter­lie­gen­de Rechts­hän­gig­keit vor­her oder nach­her ein­ge­tre­ten ist. Der Zeit­punkt der Erfül­lung des gel­tend gemach­ten Anspruchs kann im Recht des unlau­te­ren Wett­be­werbs auch des­halb im Ein­zel­fall durch­aus unklar und streit­träch­tig sein, weil, wor­um auch vor­lie­gend gestrit­ten wor­den ist, eine wirk­sa­me und die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr besei­ti­gen­de Unter­wer­fungs­er­klä­rung vor­lie­gen muss.

Die Auf­fas­sung, dass der Klä­ger das Beweis­ri­si­ko für die Unauf­klär­bar­keit des Sach­ver­halts trägt 4, befrie­digt hier nicht. Stimmt näm­lich der (Verfügungs)Beklagte einer etwai­gen Erle­di­gungs­er­klä­rung zu, obliegt ihm, unab­hän­gig davon, wann das erle­di­gen­de Ereig­nis ein­ge­tre­ten ist, die Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen einer ana­lo­gen Anwend­bar­keit von § 93 ZPO, zumin­dest aber kommt im Rah­men einer Ent­schei­dung nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand im Sin­ne von § 91a ZPO die jeweils dif­fe­ren­zier­te Beweis­last­ver­tei­lung des mate­ri­el­len Rechts zur Anwen­dung. In Gegen­satz hier­zu wür­de der (Verfügungs)Kläger sowohl bei ein­sei­ti­ger Erle­di­gungs­er­klä­rung wie auch bei Antrags­rück­nah­me die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür tra­gen, dass nicht der Regel­fall der Kos­ten­tra­gung infol­ge Kla­ge­rück­nah­me vor­liegt, son­dern eine Kos­ten­ent­schei­dung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO getrof­fen wer­den kann bzw. dass der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung bis zur Erle­di­gung zuläs­sig und begrün­det war. Der Beklag­te hät­te es danach in der Hand, durch sein pro­zes­sua­les Ver­hal­ten die Ver­tei­lung der Beweis­last zu beein­flus­sen.

Für bei­de – im Bereich des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes und der damit ver­bun­de­nen engen zeit­li­chen Zusam­men­hän­ge oft nur theo­re­tisch klär­ba­ren – Sach­ver­hal­te hat der Gesetz­ge­ber einen Weg eröff­net, unmit­tel­bar eine Kos­ten­grund­ent­schei­dung ent­spre­chend dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand zu tref­fen. Es wäre nicht ein­sich­tig, dem Ver­fü­gungs­klä­ger, die Berech­ti­gung sei­nes Anlie­gens unter­stellt, die­sen Weg abzu­schei­den, nur weil die pro­zes­sua­le Sach­la­ge unklar ist und obwohl es kei­nen Gesichts­punkt dafür gibt, ihn inso­weit – wohl end­gül­tig 5 – Pro­zess­ri­si­ken tra­gen zu las­sen. Nur im Ergeb­nis bedeu­tet die hier befür­wor­te­te Auf­fas­sung für den Fall der Unauf­klär­bar­keit ein Wahl­recht zwi­schen Antrags­rück­nah­me bzw. Erle­di­gungs­er­klä­rung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Kam­mer­ge­richts und des Bran­den­bur­gi­schen Ober­lan­des­ge­richts (aaO) ist ein sol­ches Wahl­recht nicht zu bean­stan­den, weil – im Fal­le, dass sich der Beklag­te einer Erle­di­gungs­er­klä­rung des Klä­ger anschließt – bei­de Ver­fah­ren Beschluss­ver­fah­ren sind, die sich weder ver­fah­rens­recht­lich noch inhalt­lich unter­schei­den.

Kaum nach­voll­zieh­bar erscheint es, im Wege des Streng- (im Fal­le ein­sei­ti­ger Erle­di­gungs­er­klä­rung) bzw. durch Frei­be­weis den Anwen­dungs­be­reich der ein­sei­ti­gen Erle­di­gungs­er­klä­rung von dem der ermes­sens­ge­bun­de­nen Kos­ten­ent­schei­dung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO abzu­gren­zen, obwohl es in bei­den Fäl­len der Sache nach nur um die ganz ande­re Fra­ge geht, wer die Kos­ten des Ver­fah­rens nach mate­ri­ell­recht­li­chen Grund­sät­zen zu tra­gen hat.

Aner­kannt ist, dass § 269 ZPO auf Anträ­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes nicht unein­ge­schränkt anwend­bar ist: So kann der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung auch nach dem nach § 269 Abs. 1 ZPO maß­geb­li­chen Zeit­punkt ohne Zustim­mung des Geg­ners zurück­ge­nom­men wer­den 6. Die Anknüp­fung an den Zeit­punkt der Rechts­hän­gig­keit in § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO ist, wie die Geset­zes­be­grün­dung zeigt (Ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses – BT-14/4722 S. 81) und wofür die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der Vor­schrift spricht, für den dort gere­gel­ten Fall einer Kla­ger­he­bung erfolgt (arg. "zwi­schen Ein­rei­chung und Zustel­lung der Kla­ge, mit­hin vor Rechts­hän­gig­keit") und trifft den Son­der­fall des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes nicht. Nach­dem die Bestim­mung der Pro­zess­öko­no­mie, ins­be­son­de­re dazu dient, einem mate­ri­ell recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch Rech­nung zu tra­gen, ohne dass ein neu­es Ver­fah­ren erfor­der­lich wird 7, erscheint es ange­zeigt, bei der hier zu beur­tei­len­den Kon­stel­la­ti­on eines Antrags auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO auch dann zur Anwen­dung kom­men zu las­sen, wenn der Antrag bei Gericht bereits ein­ge­gan­gen, er dem Geg­ner jedoch noch nicht zuge­stellt wor­den ist. Somit kommt es vor­lie­gend auf den bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand an.

Land­ge­richt Frei­burg, Beschluss vom 7. Mai 2012 – 12 O 39/​12

  1. vgl. BGH NJW 2011,1455 m.w.N.[]
  2. vgl. Zöller/​Vollkommer ZPO 29. Auf­la­ge § 91a Rdnr. 31[]
  3. vgl. OLG Karls­ru­he NJW 2012,1373[]
  4. OLG Bran­den­burg BauR 2012, 556; KGR Ber­lin 2009,765[]
  5. vgl. BGH NJW 2011, 2368 zu § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO[]
  6. vgl. Zöller/​Vollkommer aaO § 920 Rdnr. 13[]
  7. aaO S. 81; vgl. a. Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung eines Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung der Jus­tiz, BT-Druck­sa­che 15/​1508 S. 18[]