Ein­sei­ti­ge Rechts­ge­schäf­te und die feh­len­de Voll­machts­ur­kun­de

Eine Erklä­rung kann neben einer Bean­stan­dung gemäß § 180 Satz 2 BGB auch eine Zurück­wei­sung gemäß § 174 Satz 1 BGB ent­hal­ten, sofern aus ihr ein­deu­tig her­vor­geht, dass das Bestehen der Ver­tre­tungs­macht bemän­gelt und zugleich das Rechts­ge­schäft wegen der feh­len­den Vor­la­ge einer Voll­machts­ur­kun­de zurück­ge­wie­sen wird. Die Bean­stan­dung führt eben­so wie die Zurück­wei­sung zu der Unwirk­sam­keit des ein­sei­ti­gen Rechts­ge­schäfts, wenn eine wirk­sa­me Ver­tre­tungs­macht nicht besteht; eine nach­träg­li­che Hei­lung ist aus­ge­schlos­sen.

Ein­sei­ti­ge Rechts­ge­schäf­te und die feh­len­de Voll­machts­ur­kun­de

Eine Erklä­rung kann neben einer Bean­stan­dung gemäß § 180 Satz 2 BGB auch eine Zurück­wei­sung gemäß § 174 BGB ent­hal­ten, sofern aus ihr ein­deu­tig her­vor­geht, dass das Bestehen der Ver­tre­tungs­macht bemän­gelt und zugleich das Rechts­ge­schäft wegen der feh­len­den Vor­la­ge einer Voll­machts­ur­kun­de zurück­ge­wie­sen wird 1. Dies ist ins­be­son­de­re dann bedeut­sam, wenn die Ver­tre­tungs­macht tat­säch­lich besteht. Wird nur ihr Vor­lie­gen gemäß § 180 Satz 2 BGB in Zwei­fel gezo­gen, ist die Erklä­rung des Ver­tre­ters gleich­wohl wirk­sam; dage­gen ist sie (end­gül­tig) unwirk­sam, wenn das Rechts­ge­schäft zugleich wegen der feh­len­den Vor­la­ge der Voll­machts­ur­kun­de zurück­ge­wie­sen wird (§ 174 Satz 1 BGB).

Die Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten haben nicht nur das Feh­len einer wirk­sa­men Pro­ku­ra gerügt, son­dern die auf die Aus­übung bezo­ge­ne Wil­lens­er­klä­rung zugleich unter Hin­weis auf den Inhalt des Genos­sen­schafts­re­gis­ters „man­gels Vor­la­ge einer wirk­sa­men Voll­machts­ur­kun­de“ als unwirk­sam zurück­ge­wie­sen. Das Beschwer­de­ge­richt sieht dies nicht als rele­vant an, weil dem Schrei­ben des Rechts­an­walts eine Voll­machts­ur­kun­de bei­gefügt gewe­sen sei. Dabei lässt es aber außer Acht, dass bei einer Unter­ver­tre­tung nicht nur die Ver­tre­tungs­macht des Unter­ver­tre­ters, son­dern auch die des Haupt­ver­tre­ters durch Voll­machts­ur­kun­de nach­ge­wie­sen wer­den muss 2. Im Hin­blick dar­auf könn­te dem Schrei­ben sei­nem Wort­laut ent­spre­chend zu ent­neh­men sein, dass die Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten die Voll­macht anzwei­feln und die Erklä­rung zugleich wegen des feh­len­den Nach­wei­ses der aus dem Genos­sen­schafts­re­gis­ter nicht ersicht­li­chen Pro­ku­ra zurück­wei­sen woll­ten; soll­te dies ein Zurück­wei­sungs­recht gemäß § 174 Satz 1 BGB begrün­den, wäre die Aus­übungs­er­klä­rung allein aus die­sem Grund unwirk­sam.

Im Ergeb­nis ist es jedoch ohne Bedeu­tung, ob (auch) eine Zurück­wei­sung gemäß § 174 Satz 1 BGB erfolgt ist. Denn jeden­falls haben die Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten die Ver­tre­tungs­macht gemäß § 180 Satz 2 BGB bean­stan­det mit der Fol­ge, dass die Aus­übungs­er­klä­rung gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirk­sam ist.

Die Ver­tre­tungs­macht eines Unter­be­voll­mäch­tig­ten – hier des Rechts­an­walts – kann nicht wei­ter gehen als die Haupt­voll­macht 3. Fehlt es an der Haupt­voll­macht, so han­delt auch der Unter­be­voll­mäch­tig­te ohne Ver­tre­tungs­macht.

Wegen der feh­len­den Ein­tra­gung der Pro­ku­ra in das Genos­sen­schafts­re­gis­ter und der feh­len­den Kennt­nis der Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten von der tat­säch­li­chen Ertei­lung muss sich die Vor­kaufs­be­rech­tig­te so behan­deln las­sen, als habe sie kei­ne Pro­ku­ra erteilt. Zwar hat die Ein­tra­gung und Bekannt­ma­chung der Pro­ku­ra nur dekla­ra­to­ri­sche Wir­kung 4. Weil sie ein­tra­gungs­pflich­tig ist (§ 42 Abs. 1 Satz 1 GenG i.V.m. § 53 Abs. 1 Satz 1 HGB), kann die Genos­sen­schaft sie aber vor der Ein­tra­gung und Bekannt­ma­chung einem Drit­ten nicht ent­ge­gen­set­zen, es sei denn, dass die Ertei­lung dem Drit­ten bekannt war; der Rechts­ver­kehr darf auf das Schwei­gen des Genos­sen­schafts­re­gis­ters ver­trau­en (§ 42 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 29 Abs. 1 GenG, sog. nega­ti­ve Publi­zi­tät 5).

War die Pro­ku­ra danach als feh­lend anzu­se­hen, hat die Bean­stan­dung der Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten was das Beru­fungs­ge­richt über­se­hen hat gemäß § 180 Satz 1 und 2 BGB zu der Unwirk­sam­keit der Aus­übungs­er­klä­rung geführt. Eine Bean­stan­dung hat bei feh­len­der Ver­tre­tungs­macht die glei­che Wir­kung wie eine Zurück­wei­sung gemäß § 174 Satz 1 BGB 6.

Schließ­lich war die Bean­stan­dung auch recht­zei­tig. Jeden­falls dann, wenn sie sich gegen eine unter Abwe­sen­den abge­ge­be­ne Wil­lens­er­klä­rung rich­tet, reicht es aus, wenn sie unver­züg­lich erfolgt 7. Davon ist nach den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts aus­zu­ge­hen.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beschwer­de­ge­richts haben die Erklä­run­gen der Vor­kaufs­ver­pflich­te­ten vom 22.08.2011, mit denen sie zum Aus­druck gebracht haben, an der Bean­stan­dung nicht mehr fest­zu­hal­ten, den Man­gel der Ver­tre­tungs­macht nicht rück­wir­kend geheilt. Rich­tig ist, dass sich der Drit­te bei einer feh­len­den Ein­tra­gung im Genos­sen­schafts­re­gis­ter jeder­zeit auf die wah­re Rechts­la­ge beru­fen kann, wenn sie ihm güns­ti­ger erscheint 8. Das bedeu­tet aber nicht, dass es ihm frei­steht, sei­ne Ent­schei­dung nach Aus­übung des Wahl­rechts zu ändern. Jeden­falls dann, wenn die Beru­fung auf das Schwei­gen des Regis­ters – wie hier – bereits zu der Unwirk­sam­keit des vor­ge­nom­me­nen Rechts­ge­schäfts geführt hat, kann eine rück­wir­ken­de Hei­lung durch den nach­träg­li­chen Ver­zicht auf den Schutz nicht mehr ein­tre­ten; dies wäre auch mit dem Erfor­der­nis der Rechts­si­cher­heit unver­ein­bar. Ein Rechts­ge­schäft, das end­gül­tig unwirk­sam (also nich­tig) ist, kann nur bestä­tigt wer­den (§ 141 BGB), was im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall inner­halb der Aus­übungs­frist nicht gesche­hen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Okto­ber 2012 – V ZB 5/​12

  1. Beck­OK-BGB/Va­lent­hin, Edi­ti­on 24, § 174 Rn. 8; vgl. auch BAG, NJW 1981, 2374 f.[]
  2. Erman/­Mai­er-Rei­mer, BGB, 13. Aufl., § 174 Rn. 5; Soergel/​Leptien, BGB, 13. Aufl., § 174 Rn. 2; Staudinger/​Schilken, BGB [2009], § 174 Rn. 3 jeweils mwN[]
  3. Palandt/​Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 167 Rn. 12[]
  4. Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 53 Rn. 1; Münch­Komm-HGB/Krebs, 3. Aufl., § 53 Rn. 1 mwN[]
  5. Beuthin, GenG, 15. Aufl., § 29 Rn. 5; Schaf­f­land in Lang/​Weidmüller, GenG, 37. Aufl., § 29 Rn. 5 f.; Bau­er, Genos­sen­schafts­hand­buch, Stand Janu­ar 2012, § 29 Rn. 10, 17[]
  6. Münch­Komm-BGB/­Schramm, 6. Aufl., § 180 Rn. 8; Soergel/​Leptien, aaO, § 180 Rn. 9; Staudinger/​Schilken, aaO, § 180 Rn. 7[]
  7. Soergel/​Leptien, aaO, § 180 Rn. 9; Staudinger/​Schilken, aaO, § 180 Rn. 7[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.12.1970 – II ZR 258/​67, BGHZ 55, 267, 273; vom 01.12.1975 – II ZR 62/​75, BGHZ 65, 309, 310; vom 05.02.1990 – II ZR 309/​88, WM 1990, 638, 639, jeweils zu § 15 HGB; Bau­er, Genos­sen­schafts­hand­buch, Stand Janu­ar 2012, § 29 Rn. 18; Keß­ler in Hillebrand/​Keßler, GenG, 2. Aufl. § 29 Rn. 6[]