Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag bei einer Siche­rungs­grund­schuld

Der für die Nach­fol­ge in die Rech­te aus einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung für eine Siche­rungs­grund­schuld erfor­der­li­che "Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag" 1 kann auch durch Abschluss eines Ver­trags zuguns­ten des Siche­rungs­ge­bers erfol­gen.

Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag bei einer Siche­rungs­grund­schuld

Nach § 795 i.V.m. § 727 ZPO ist dem Rechts­nach­fol­ger des Gläu­bi­gers die Voll­stre­ckungs­klau­sel zu ertei­len, wenn die Rechts­nach­fol­ge durch öffent­li­che oder öffent­lich beglau­big­te Urkun­den nach­ge­wie­sen wird.

Soll die Klau­sel für eine Urkun­de erteilt wer­den, in der sich der Schuld­ner nach § 800 ZPO der Voll­stre­ckung aus einer Grund­schuld unter­wor­fen hat, setzt die Voll­stre­ckung aus der Klau­sel durch den Rechts­nach­fol­ger vor­aus, dass der neue Gläu­bi­ger der Grund­schuld in den Siche­rungs­ver­trag "ein­ge­tre­ten" ist 2. Eine sol­che wie hier for­mu­lar­mä­ßig erfolg­te Erklä­rung des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers ist gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) zu sei­nen Guns­ten dahin aus­zu­le­gen, dass sich die Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung nur auf Ansprü­che aus einer treu­hän­de­risch gebun­de­nen Siche­rungs­grund­schuld erstreckt 3. Die fort­be­stehen­de treu­hän­de­ri­sche Bin­dung des Grund­schuld­gläu­bi­gers lässt sich nicht schon der Abtre­tung ent­neh­men, weil die­se nicht ohne wei­te­res auch die still­schwei­gen­de Ver­ein­ba­rung einer Über­nah­me der Ver­bind­lich­kei­ten aus der Siche­rungs­ab­re­de umfasst 4. Vor­aus­set­zung dafür ist viel­mehr eine geson­der­te Ver­ein­ba­rung über den Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag 5.

Im Wege der Ver­trags­über­nah­me ist der Ein­tritt in die Siche­rungs­ver­ein­ba­run­gen aller­dings nicht erfolgt. Sie setz­te ent­we­der einen drei­sei­ti­gen Ver­trag zwi­schen der ursprüng­li­chen und der neu­en Ver­trags­par­tei oder einen Ver­trag zwi­schen der aus­schei­den­den und der ein­tre­ten­den Ver­trags­par­tei vor­aus, dem die ver­blei­ben­de Ver­trags­par­tei zustimmt 6. An bei­dem fehlt es hier.

Der für den Über­gang der Rech­te aus einer Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung auf die Zes­sio­na­rin einer Grund­schuld erfor­der­li­che Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag ist aber auch in der hier gewähl­ten Form eines Ver­trags zuguns­ten Drit­ter mög­lich.

Die­se Fra­ge ist aller­dings umstrit­ten. Sie wird teil­wei­se mit dem Beru­fungs­ge­richt bejaht 7. Nach ande­rer Ansicht ist sie zu ver­nei­nen 8. Mit dem Erfor­der­nis eines "Ein­tritts in den Siche­rungs­ver­trag" grei­fe der Bun­des­ge­richts­hof ein Kri­te­ri­um auf, das der Gesetz­ge­ber aus­weis­lich von Vor­schrif­ten wie § 651b BGB als Ver­trags­über­nah­me ver­ste­he. Ohne die Not­wen­dig­keit sei­ner Mit­wir­kung an dem Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag kön­ne dem Dar­le­hens­schuld­ner ein Ver­trags­part­ner auf­ge­zwun­gen wer­den, der nicht ver­trau­ens­wür­dig sei. Jeden­falls feh­le es an einem Ein­tritt, wenn der Dar­le­hens­schuld­ner das ihm ein­ge­räum­te Recht nach § 333 BGB zurück­wei­se.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält die ers­te Ansicht für rich­tig.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die für den Über­gang der Rech­te aus einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung für eine Grund­schuld nach § 800 ZPO auf den Zes­sio­nar erfor­der­li­che Über­nah­me der ver­trag­li­chen Bin­dun­gen an die Siche­rungs­ver­ein­ba­rung mit dem Begriff "Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag" nur pla­ka­tiv beschrie­ben. Das bedeu­tet nicht, dass die Rechts­nach­fol­ge­klau­sel nur erteilt wer­den dürf­te, wenn der neue Grund­schuld­gläu­bi­ger auf Grund einer förm­li­chen Ver­trags­über­nah­me zur Ein­hal­tung des Siche­rungs­ver­trags ver­pflich­tet ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass sich der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer in einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Unter­wer­fungs­er­klä­rung nach § 800 ZPO nor­ma­ler­wei­se nicht schlecht­hin der Voll­stre­ckung in das belas­te­te Grund­stück unter­wer­fen will, son­dern nur, wenn die spä­te­re Voll­stre­ckung dem Siche­rungs­ver­trag ent­spricht und wenn er die Ein­hal­tung die­ser Vor­ga­ben not­falls mit den voll­stre­ckungs­recht­li­chen Rechts­be­hel­fen durch­set­zen kann 9. Für ihn kommt es des­halb dar­auf an, dass der Siche­rungs­ver­trag auch für den neu­en Gläu­bi­ger ver­bind­lich ist. In wel­cher tech­ni­schen Form der "Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag" erreicht wird, ist für ihn ohne Bedeu­tung, wenn sei­nem Anlie­gen inhalt­lich Rech­nung getra­gen wird. Das ist nicht nur durch eine förm­li­che Ver­trags­über­nah­me, son­dern auch durch den Schuld­bei­tritt, den der Bun­des­ge­richts­hof in der Ein­lei­tung die­ses Teils des Urteils vom 30.03.2010 aus­drück­lich anspricht 3, oder durch ver­gleich­ba­re Ver­ein­ba­run­gen mög­lich.

Die recht­li­che Bin­dung des neu­en Gläu­bi­gers an den Siche­rungs­ver­trag wird durch einen Ver­trag zuguns­ten Drit­ten jeden­falls dann erreicht, wenn er alle Ver­pflich­tun­gen des Zeden­ten aus Siche­rungs­ver­trä­gen gegen­über dem Siche­rungs­ge­ber erfasst und wenn er einen Vor­be­halt, das Recht des Drit­ten ohne des­sen Zustim­mung zu ändern (vgl. § 328 Abs. 2 Fall 2 BGB), nicht ent­hält.

Mit einem sol­chen Ver­trag ver­pflich­tet sich der neue Grund­schuld­gläu­bi­ger dazu, die Siche­rungs­ver­ein­ba­rung mit dem bis­he­ri­gen ein­zu­hal­ten. Er wäre wie der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger ins­be­son­de­re ver­pflich­tet, die Grund­schuld bei Erle­di­gung des Siche­rungs­zwecks an den Dar­le­hens­neh­mer zurück­zu­über­tra­gen, von dem Recht nur im Ver­wer­tungs­fall Gebrauch zu machen und bei der Ver­wer­tung des Rechts den Grund­satz der Best­ver­wer­tung zu beach­ten 10. Die Ein­hal­tung die­ser Ver­pflich­tun­gen kann der Dar­le­hens­neh­mer von dem neu­en Gläu­bi­ger nach § 328 Abs. 1 BGB unmit­tel­bar selbst ein­for­dern. Gestützt hier­auf könn­te er etwa eine Voll­stre­ckung vor Ein­tritt des Ver­wer­tungs­falls mit den voll­stre­ckungs­recht­li­chen Rechts­be­hel­fen abwen­den. Damit wird dem Anlie­gen des Dar­le­hens­neh­mers, die Voll­stre­ckung nur bei treu­hän­de­risch gebun­de­nen Grund­schul­den zu ermög­li­chen, ent­spro­chen.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Dar­le­hens­neh­mer bei die­ser Form der Über­nah­me der Ver­pflich­tun­gen aus dem Siche­rungs­ver­trag nicht betei­ligt ist.

Er ist aller­dings nicht in der Lage, auf die Aus­wahl des neu­en Grund­schuld­gläu­bi­gers Ein­fluss zu neh­men, und kann auch nicht ver­hin­dern, dass die Voll­stre­ckungs­klau­sel als Rechts­nach­fol­ger einem Gläu­bi­ger erteilt wird, des­sen Boni­tät er anzwei­felt 11. Das wider­spricht aber nicht dem Sinn und Zweck der ein­ge­schränk­ten Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung des Dar­le­hens­neh­mers nur für treu­hän­de­risch gesi­cher­te Grund­schuld­for­de­run­gen. Ihm ent­steht aus die­ser Ver­trags­ge­stal­tung auch bei schlech­ter Boni­tät des neu­en Gläu­bi­gers kein Nach­teil.

Bei der Über­nah­me der Ver­pflich­tun­gen aus dem Siche­rungs­ver­trag durch einen Ver­trag zuguns­ten Drit­ter bleibt der ursprüng­li­che Siche­rungs­ver­trag unver­än­dert bestehen. Zu des­sen Erfül­lung bleibt der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger ver­pflich­tet. Von sei­nen Pflich­ten wird er nicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei, weil der neue Gläu­bi­ger inhalts­glei­che Pflich­ten über­nimmt und der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger man­gels ande­rer Ver­ein­ba­run­gen nach § 335 BGB auch selbst berech­tigt ist, Erfül­lung die­ser Pflich­ten zu ver­lan­gen. Die Ein­hal­tung des Siche­rungs­ver­trags, ins­be­son­de­re das Ver­bot einer Voll­stre­ckung vor Ein­tritt des Ver­wer­tungs­falls, die Rück­über­tra­gung der Grund­schuld nach Erle­di­gung des Siche­rungs­zwecks und die Pflicht zur Best­ver­wer­tung, kann gegen­über dem neu­en Gläu­bi­ger unge­ach­tet guter oder schlech­ter Boni­tät durch­ge­setzt wer­den. Sie bleibt, wor­auf das Beru­fungs­ge­richt zu Recht abge­stellt hat, auch im Fall einer Insol­venz des neu­en Gläu­bi­gers mög­lich. Die Bestel­lung einer Grund­schuld, die der Siche­rung von For­de­run­gen die­nen soll, begrün­det ein sog. ech­tes eigen­nüt­zi­ges Treu­hand­ver­hält­nis. Das hat zur Fol­ge, dass die Grund­schuld wie bei einer unei­gen­nüt­zi­gen Treu­hand 12 recht­lich zum Ver­mö­gen des Treu­hän­ders gehört; wegen der im Innen­ver­hält­nis auf­grund des Treu­hand­ver­tra­ges bestehen­den Beschrän­kung der Rechts­macht des Treu­hän­ders ist der treu­hän­de­risch über­tra­ge­ne Gegen­stand jedoch sach­lich und wirt­schaft­lich dem Ver­mö­gen des Treu­ge­bers zuzu­ord­nen. Dem Treu­ge­ber hier den Klä­gern steht des­halb in der Insol­venz des neu­en Gläu­bi­gers als Treu­hän­der hin­sicht­lich der Grund­schuld ein Aus­son­de­rungs­recht nach § 47 InsO zu, soweit sie nach der Siche­rungs­ab­re­de zurück­zu­über­tra­gen ist 13.

Ein Ver­trag zuguns­ten des Siche­rungs­ge­bers ist auch nicht des­halb zur Über­nah­me der Ver­pflich­tun­gen aus dem Siche­rungs­ver­trag unge­eig­net, weil der Siche­rungs­ge­ber hier­von nicht unter­rich­tet wer­den muss 14. Die Berech­ti­gung aus einem Ver­trag der Gläu­bi­ger zu sei­nen Guns­ten kann der Siche­rungs­ge­ber zwar nur nut­zen, wenn er von ihr erfährt. Das ist im Ergeb­nis aber auch gewähr­leis­tet. Die Voll­stre­ckung aus der erteil­ten Rechts­nach­fol­ge­klau­sel setzt nach § 750 Abs. 2 ZPO die Zustel­lung nicht nur der Klau­sel, son­dern auch der zum Nach­weis vor­ge­leg­ten Urkun­den vor­aus. Dazu gehört bei einer Rechts­nach­fol­ge­klau­sel für eine voll­streck­ba­re Grund­schuld auch die Urkun­de, aus der sich der "Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag" ergibt 15.

Die mit dem Ver­trag zuguns­ten des Siche­rungs­ge­bers ein­ge­tre­te­ne treu­hän­de­ri­sche Bin­dung der Grund­schuld­for­de­rung ent­fällt nicht, wenn der Siche­rungs­ge­ber wie hier das erwor­be­ne Recht nach § 333 BGB zurück­weist.

Ob sich der Siche­rungs­ge­ber auf den Fort­fall sei­nes Rechts beru­fen könn­te, wenn er es selbst zurück­ge­wie­sen hat, ist im Hin­blick auf das Ver­bot wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens 16 zwei­fel­haft. Das bedarf aber kei­ner Ent­schei­dung, weil eine Grund­schuld­for­de­rung auch dann noch treu­hän­de­risch gebun­den bleibt, wenn der begüns­tig­te Siche­rungs­ge­ber sein Recht zurück­weist.

Die Zurück­wei­sung führt zwar dazu, dass das Recht als nicht erwor­ben gilt. Das hat aber nicht zwangs­läu­fig zur Fol­ge, dass die Erfül­lung der Ver­pflich­tun­gen aus dem Siche­rungs­ver­trag unmög­lich wird oder sich die­ser erle­digt. Wel­che Aus­wir­kun­gen die Zurück­wei­sung des Rechts durch den begüns­tig­ten Drit­ten auf das Ver­hält­nis des bis­he­ri­gen zum neu­en Gläu­bi­ger hat, ist viel­mehr durch Aus­le­gung unter Berück­sich­ti­gung des Cha­rak­ters der über­nom­me­nen Ver­pflich­tung und der Bedeu­tung, die die­se Über­nah­me für die Ver­trags­par­tei­en hat, zu ermit­teln 17. Die­se Aus­le­gung hat das Beru­fungs­ge­richt, von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig, nicht vor­ge­nom­men. Sie kann der Bun­des­ge­richts­hof nach­ho­len, weil wei­te­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen dazu nicht erfor­der­lich und auch nicht zu erwar­ten sind.

Sie ergibt, dass nach der Zurück­wei­sung des Rechts durch den Siche­rungs­ge­ber der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger selbst von dem neu­en Gläu­bi­ger die Ein­hal­tung der Vor­ga­ben sei­nes Siche­rungs­ver­trags mit dem Siche­rungs­ge­ber ver­lan­gen kann. Bei­de Gläu­bi­ger haben ein Inter­es­se dar­an, dass der neue Gläu­bi­ger nicht nur das Recht erwirbt, son­dern auch in die Rech­te aus der Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung ein­tritt. Bei­des ist letzt­lich nur zu errei­chen, wenn der neue Gläu­bi­ger die Ver­pflich­tun­gen aus dem Siche­rungs­ver­trag über­nimmt und die Ein­hal­tung die­ser Ver­pflich­tun­gen auch durch­ge­setzt wer­den kann. Der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger bleibt näm­lich aus die­sem Siche­rungs­ver­trag ver­pflich­tet und muss des­halb sicher­stel­len, dass die Grund­schuld nur ent­spre­chend den Vor­ga­ben die­ses Ver­trags ver­wen­det wird. Er müss­te sonst nach § 280 Abs. 1 BGB dem Siche­rungs­ge­ber den Scha­den erset­zen, der die­sem ent­steht, wenn der neue Gläu­bi­ger die Grund­schuld kün­digt und aus ihr gege­be­nen­falls nach vor­he­ri­ger Dul­dungs­kla­ge gemäß § 1192 Abs. 1, § 1147 BGB 18 voll­streckt, obwohl der in dem Siche­rungs­ver­trag ver­ein­bar­te Ver­wer­tungs­fall nicht ein­ge­tre­ten ist oder wenn er nach Erfül­lung der gesi­cher­ten For­de­run­gen die Grund­schuld nicht zurück­über­trägt. Die­ses Risi­ko soll ein Ver­trag zuguns­ten des Siche­rungs­ge­bers ver­mei­den, in dem sich der neue Gläu­bi­ger zur Ein­hal­tung des Siche­rungs­ver­trags ver­pflich­tet. Sei­nen Zweck erreicht die­ser Ver­trag nach Zurück­wei­sung des Rechts durch den Siche­rungs­ge­ber nur, wenn dann an sei­ner Stel­le der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger die Ein­hal­tung ver­lan­gen kann. Das sichert auch den Siche­rungs­ge­ber, der das Recht zurück­ge­wie­sen hat. Denn die­ser könn­te wei­ter­hin Erfül­lung des Siche­rungs­ver­trags und folg­lich ver­lan­gen, dass der bis­he­ri­ge Gläu­bi­ger sei­ne Ansprü­che gegen den neu­en auf Ein­hal­tung des Siche­rungs­ver­trags gel­tend macht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Mai 2012 – V ZR 237/​11

  1. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 151 Rn. 40[]
  2. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 151 Rn. 40; Beschluss vom 29.06.2011 – VII ZB 89/​10, NJW 2011, 2803, 2806 f. Rn. 30, vor­ge­se­hen für BGHZ 190, 172[]
  3. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 141 f. Rn. 24[][]
  4. BGH, Urtei­le vom 25.09.1996 – VIII ZR 76/​95, NJW 1997, 461, 463; und vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 149 Rn. 36[]
  5. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 149 Rn. 36 und 151 Rn. 40[]
  6. BGH, Urtei­le vom 20.06.1985 – IX ZR 173/​84, BGHZ 95, 88, 9395; und vom 15.08.2002 – IX ZR 217/​99, NJW 2002, 3461, 3462; Münch­Komm-BGB/­Byd­lin­ski, 6. Aufl., Vor § 414 Rn. 8 aE[]
  7. OLG Frank­furt, ZfIR 2011, 578, 580; Deut­sches Notar­in­sti­tut, DNo­tI­Re­port 2010, 93, 98; Bol­kart, DNotZ 2010, 483, 496 f.; Bork, WM 2010, 2057, 2059; Hinrichs/​Jaeger, NJW 2010, 2017 f.; Lehleiter/​Hoppe, BKR 2010, 238, 240[]
  8. LG Kiel, Beschluss vom 24.11.2010 – 3 T 150 und 151/​10; Knops, WM 2010, 2063, 2066 f.[]
  9. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/​09, BGHZ 185, 133, 148 Rn. 35 f. und 150 Rn. 37[]
  10. zu Letz­te­rem: BGH, Urteil vom 03.02.2012 – V ZR 133/​11, WM 2012, 591, 592 Rn. 8[]
  11. so Knops, WM 2010, 2063, 2066[]
  12. dazu: BGH, Urtei­le vom 07.04.1959 – VIII ZR 219/​57, NJW 1959, 1223, 1224; und vom 19.11.1992 – IX ZR 45/​92, NJW-RR 1993, 301[]
  13. BGH, Urteil vom 24.06.2003 – IX ZR 75/​01, BGHZ 155, 227, 233 f.; Münch­Komm-InsO/Gan­ter, 2. Aufl., § 47 Rn. 375[]
  14. so aber Knops, WM 2010, 2063, 2066[]
  15. Deut­sches Notar­in­sti­tut, DNo­tI-Report 2010, 93, 99[]
  16. so Bork, WM 2010, 2057, 2059; aM Cle­men­te, ZfIR 2010, 441, 446[]
  17. Münch­Komm-BGB/Gott­wald, 6. Aufl., § 333 Rn. 8[]
  18. dazu Kes­se­ler, WM 2011, 486, 487[]