End­ur­teil statt Ver­säum­nis­ur­teil

Wur­de feh­ler­haft durch streit­ge­mä­ßes Urteil anstatt durch ech­tes Ver­säum­nis­ur­teil erkannt, ist nach dem Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung gegen das Urteil die Beru­fung zuläs­sig.

End­ur­teil statt Ver­säum­nis­ur­teil

Vor­lie­gend hat­te das erst­in­stanz­lich täti­ge Land­ge­richt in der Sache ent­schie­den, weil es die Zuläs­sig­keit der Kla­ge ver­fah­rens­feh­ler­haft dahin­ste­hen lässt 1.

Aller­dings hät­te das Land­ge­richt, weil es die Zuläs­sig­keit der Kla­ge dahin­ste­hen lässt und das Feh­len der Anspruchs­be­grün­dung nach § 697 Abs. 1 ZPO der Schlüs­sig­keit des Kla­ge­an­spruchs zuord­net, nach § 330 ZPO durch Ver­säum­nis­ur­teil ent­schei­den müs­sen, weil die Klä­ge­rin im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung nicht erschie­nen war 2, die Stel­lung eines ent­spre­chen­den Antrags still­schwei­gend erfolg­te 3 und die Säum­nis der Klä­ge­rin jeden­falls nicht unver­schul­det war (§§ 377 ZPO, 276 BGB), was die Beklag­te zu Recht gel­tend macht.

Dage­gen hat die ers­te Instanz durch streit­ge­mä­ßes Urteil erkannt. Das folgt aus des­sen Inhalt, weil die Ent­schei­dungs­grün­de sich nicht zum Ver­säum­nis­ver­fah­ren ver­hal­ten 4.

Für die Zuläs­sig­keit der Beru­fung kann dage­gen ver­fah­rens­feh­ler­frei offen­blei­ben, ob es sich bei der Anspruchs­be­grün­dung um eine Sachur­teils­vor­aus­set­zung 5 han­delt oder ob sie der Schlüs­sig­keit des gel­tend gemach­ten Anspruchs 6 zuzu­ord­nen ist. 7.

Hät­te in ers­ter Instanz kein streit­ge­mä­ßes, son­dern nach § 330 ZPO ein ers­tes Ver­säum­nis­ur­teil gegen die Klä­ge­rin erge­hen müs­sen, gegen das nach § 338 ZPO der Ein­spruch zusteht, wur­de aber ein streit­ge­mä­ßes Urteil ver­kün­det, so ist nach dem Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung auch die Beru­fung das statt­haf­te Rechts­mit­tel. Nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung dür­fen die Pro­zess­par­tei­en näm­lich dadurch, dass das Gericht sei­ne Ent­schei­dung in einer fal­schen Form erlässt, kei­nen Rechts­nach­teil erlei­den. Ihnen steht des­halb sowohl das Rechts­mit­tel zu, das nach der Art der tat­säch­lich ergan­ge­nen Ent­schei­dung statt­haft ist, als auch das Rechts­mit­tel, das bei einer in der rich­ti­gen Form erlas­se­nen Ent­schei­dung zuläs­sig wäre 8.

Aller­dings ver­mag der Meist­be­güns­ti­gungs­grund­satz kei­ne Erwei­te­rung des gesetz­li­chen Rechts­mit­tel­zu­ges zu recht­fer­ti­gen. Der Schutz­ge­dan­ke der Meist­be­güns­ti­gung soll die beschwer­te Par­tei ledig­lich vor Nach­tei­len schüt­zen, die auf der unrich­ti­gen Ent­schei­dungs­form beru­hen, ihr aber nicht Vor­tei­le ver­schaf­fen, die ihr im Fal­le der rich­ti­gen Ent­schei­dungs­form nicht zustün­den. Das der tat­säch­li­chen (inkor­rek­ten) Ent­schei­dungs­form ent­spre­chen­de Rechts­mit­tel ist folg­lich nur dann statt­haft, wenn gegen eine for­mell rich­ti­ge Ent­schei­dung ein Rechts­mit­tel gege­ben wäre 9 Das gilt auch für den Ein­spruch gegen ein Ver­säum­nis­ur­teil, auch wenn es sich dabei nicht um ein Rechts­mit­tel han­delt 10.

Die Auf­he­bung des Urteils und die Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Land­ge­richt beruht jedoch auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO.

Aller­dings darf nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Sache, auf einen ent­spre­chen­den Antrag hin, soweit ihre wei­te­re Ver­hand­lung erfor­der­lich ist, unter Auf­he­bung des Urteils und, soweit erfor­der­lich, des Ver­fah­rens an das Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges nur zurück­ver­wie­sen wer­den, wenn das Ver­fah­ren im ers­ten Rechts­zu­ge an einem wesent­li­chen Man­gel lei­det und auf Grund die­ses Man­gels eine umfang­rei­che oder auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me not­wen­dig ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

Das Land­ge­richt hat, auch wenn es in der Sache ent­schie­den hat, ver­fah­rens­feh­ler­haft durch kon­tra­dik­to­ri­sches Urteil erkannt. Es hät­te im Ter­min ein Ver­säum­nis­ur­teil gegen die Klä­ge­rin erge­hen müs­sen, weil des­sen Vor­aus­set­zun­gen nach § 330 ZPO vor­ge­le­gen haben. Nach § 330 ZPO ist auf Antrag das Ver­säum­nis­ur­teil dahin zu erlas­sen, dass der Klä­ger mit der Kla­ge abzu­wei­sen ist, wenn er im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung nicht erscheint.

Die Klä­ge­rin war im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt trotz ord­nungs­ge­mä­ßer Ladung nicht ver­tre­ten.

Das Begeh­ren war zuläs­sig, so dass nicht nach § 331 Abs.02. 2. Hs. durch unech­tes Ver­säum­nis­ur­teil zu erken­nen gewe­sen wäre.

Die Antrag­stel­lung unter­liegt nach § 78 Abs. 3 ZPO nicht dem Anwalts­zwang. Der Mahn­an­trag der nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die Bezeich­nung des Anspruchs unter bestimm­ter Anga­be der ver­lang­ten Leis­tung for­dert, wobei Haupt- und Neben­for­de­run­gen geson­dert und ein­zeln zu bezeich­nen sind, kann nach §§ 690 Abs. 2, 702 Abs. 1 vor dem Urkunds­be­am­ten der Geschäfts­stel­le abge­ge­ben wer­den. Das Ver­fah­ren wur­de auf Antrag der Beklag­ten an das Gericht der Haupt­sa­che abge­ge­ben. Dadurch wird der Antrag nicht unzu­läs­sig 11.

Auch wenn nach § 697 Abs. 1 ZPO mit der Anspruchs­be­grün­dung der Anspruch in einer der Kla­ge­schrift ent­spre­chen­den Form, mit­hin eines der Bestim­mung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 1. Hs. ZPO genü­gen­den Inhal­tes, zu begrün­den ist, han­delt es sich dabei jeden­falls dann nicht um eine Sachur­teils­vor­aus­set­zung, wenn sich die bestimm­te Anga­be des Gegen­stan­des und des Grun­des des erho­be­nen Anspruchs aus dem Mahn­be­scheid ergibt. Aller­dings erfor­dert der zuläs­si­ge Antrag auf Erlass eines Mahn­be­scheid nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO inso­weit nur die Bezeich­nung des Anspruchs unter bestimm­ter Anga­be der ver­lang­ten Leis­tung, ohne dass für einen außen­ste­hen­den Drit­ten ersicht­lich sein muss, wel­che kon­kre­ten Ansprü­che gel­tend gemacht wer­den; es reicht aus, dass dies für den Antrags­geg­ner erkenn­bar ist 12. Jedoch soll die Anspruchs­be­grün­dung den Mahn­be­scheid ledig­lich zu einer voll­wer­ti­gen Kla­ge ergän­zen, stellt aber nicht selbst die Kla­ge dar; sonst könn­te nicht gemäß § 697 Abs. 3 Satz 1 ZPO Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung auf Antrag des Antrags­geg­ners bestimmt wer­den, wenn die Anspruchs­be­grün­dung nicht recht­zei­tig ein­geht. Die Funk­ti­on der Kla­ge­schrift, den Streit­ge­gen­stand fest­zu­le­gen, hat der Mahn­be­scheid bereits erfüllt 13. Dem genügt die Anga­be „Haupt­for­de­rung: Hand­wer­k­erleis­tung gem. Num­mer der Rech­nung – o.ä. – 2120002, 2120003, 2120004, 2120005 vom 07.02.2012“ nebst ange­führ­ter Zin­sen und Kos­ten. Damit ist der Anspruch als sol­cher iden­ti­fi­zier­bar 14. Eine wei­te­re Sub­stan­ti­ie­rung, also eine wei­te­re Auf­lö­sung in Tat­sa­chen, ist für die Zuläs­sig­keit des Begeh­rens nicht erfor­der­lich.

Die Beklag­te hat auf den Erlass eines Ver­säum­nis­ur­teils ange­tra­gen.

Ist ein Urteil gegen die Klä­ge­rin nur als Ver­säum­nis­ur­teil zuläs­sig, so steht sei­nem Erlass nicht ent­ge­gen, dass die Beklag­te vor dem Land­ge­richt nur ihren Sach­an­trag und nicht auch aus­drück­lich den Pro­zess­an­trag auf Erlass eines Ver­säum­nis­ur­teils nach § 330 ZPO gestellt hat. Denn man­gels eines Anhalts­punk­tes für das Gegen­teil ist anzu­neh­men, dass sie den Erfolg ihres Sach­an­trags auf jedem ver­fah­rens­recht­lich mög­li­chen Weg wünsch­te und dass des­halb ihr Sach­an­trag still­schwei­gend zugleich den Pro­zess­an­trag auf Ver­säum­nis­ur­teil ent­hält für den Fall, dass dies der ein­zi­ge Weg zum Erfolg ist 3.

Die Klä­ge­rin war nicht ohne ihr Ver­schul­den am Erschei­nen ver­hin­dert, so dass eine Ver­ta­gung nicht in Betracht kam. Die angeb­li­che Ver­wechs­lung die­ses Ter­mins mit einem Ver­kün­dungs­ter­min in einem ande­ren Rechts­streit, der zwi­schen den Par­tei­en geführt wird, zu dem nie­mand erschei­nen muss, beruh­te jeden­falls auf Fahr­läs­sig­keit (§§ 337 ZPO, 276 BGB). Die Inhal­te der Ver­fü­gun­gen sind eben­so unter­schied­lich wie Akten­zei­chen und Spruch­kör­per. Die Ver­fü­gung in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit mit der Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung bestimmt wur­de, wur­de nicht, jeden­falls nicht mit der aus­rei­chen­den Sorg­falt zur Kennt­nis genom­men.

Hät­te danach durch Ver­säum­nis­ur­teil gegen die Klä­ge­rin erkannt wer­den müs­sen, wäre der statt­haf­te Rechts­be­helf des Ein­spruchs nach § 338 ZPO gege­ben, mit­tels des­sen nach § 342 ZPO der Pro­zess, soweit der Ein­spruch reicht, in die Lage zurück­ver­setzt wird, in der er sich vor Ein­tritt der Ver­säum­nis befand. Wird dage­gen ein streit­ge­mä­ßes Urteil ver­kün­det, so ist nach dem Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung aller­dings auch die Beru­fung das statt­haf­te Rechts­mit­tel. Eine dem kor­rek­ten Ver­fah­ren wider­spre­chen­de Erwei­te­rung des Instan­zen­zu­ges ist mit dem Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung jedoch nicht ver­bun­den 15.

Der Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung führt nicht dazu, dass das Rechts­mit­tel­ge­richt auf dem vom unte­ren Gericht ein­ge­schla­ge­nen fal­schen Weg wei­ter­ge­hen müss­te, viel­mehr hat es das Ver­fah­ren so wei­ter­zu­be­trei­ben, wie dies im Fal­le einer for­mell rich­ti­gen Ent­schei­dung durch die Vor­in­stanz und dem danach gege­be­nen Rechts­mit­tel gesche­hen wäre 16. Das Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip will nur ver­hin­dern, dass eine Par­tei infol­ge der form­feh­ler­haf­ten Ent­schei­dung in ihren Rechts­mit­tel­be­fug­nis­sen ein­ge­schränkt wird, dage­gen for­dert es nicht die Per­p­etu­ie­rung des Form­feh­lers 17.

Das Ober­lan­des­ge­richt ist folg­lich gehal­ten, den Rechts­streit an das Land­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um ent­spre­chend § 342 ZPO den Pro­zess durch die Beru­fung in die Lage, in der er sich vor Ein­tritt der Ver­säum­nis befand, zurück­zu­ver­set­zen 18. Die­se Mög­lich­keit besteht jeden­falls dann, wenn wie hier die Vor­aus­set­zun­gen der Bestim­mung des § 538 ZPO vor­lie­gen, die eine Auf­he­bung des Urteils und des Ver­fah­rens sowie eine Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges gestat­tet.

Das Ver­fah­ren in ers­ter Instanz lei­det an einem wesent­li­chen Man­gel, weil durch streit­ge­mä­ßes, anstatt durch Ver­säum­nis­ur­teil erkannt wur­de. Das streit­ge­mä­ße Urteil stellt als Ent­schei­dung mit­hin kei­ne Grund­la­ge für eine Instanz­be­en­di­gung dar 19. Auf­grund die­ses Man­gels ist eine umfang­rei­che und auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me not­wen­dig.

Das erst­ma­li­ge und damit neue Vor­brin­gen der Klä­ge­rin in der Sache ist vom Ober­lan­des­ge­richt zu berück­sich­ti­gen.

Aller­dings sind nach § 531 Abs. 2 ZPO neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nur unter ein­ge­schränk­ten Vor­aus­set­zun­gen zuzu­las­sen. Hier wur­de das in der Beru­fungs­be­grün­dungs­schrift ent­hal­te­ne Vor­brin­gen jedoch infol­ge eines Ver­fah­rens­man­gels im ers­ten Rechts­zug nicht gel­tend gemacht, weil das Land­ge­richt die Instanz durch streit­ge­mä­ßes Urteil been­det hat, anstatt durch Ver­säum­nis­ur­teil zu erken­nen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Es ist dem Ober­lan­des­ge­richt auch nicht mög­lich, das erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren fort­zu­set­zen und das Vor­brin­gen der Klä­ge­rin in dem Beru­fungs­ver­fah­ren als in ers­ter Instanz ver­spä­tet gehal­ten zu behan­deln.

Zum einen läge in der Fort­füh­rung des Rechts­streits hin zu einer streit­be­en­den­den Ent­schei­dung durch das Ober­lan­des­ge­richt die Per­p­etu­ie­rung des Form­feh­lers. Zum ande­ren darf das im Rechts­zug über­ge­ord­ne­te Gericht die Zurück­wei­sung ver­spä­te­ten Vor­brin­gens nicht auf eine ande­re, als die von der Vor­in­stanz ange­wand­te Vor­schrift stüt­zen. Ein Wech­sel der Prä­k­lu­si­ons­be­grün­dung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt kommt grund­sätz­lich nicht in Betracht 20. Erst recht muss es dem Ober­lan­des­ge­richt ver­sagt sein, erst­mals die Prä­k­lu­si­ons­be­stim­mun­gen anzu­wen­den, wenn deren Vor­aus­set­zun­gen zwar in ers­ter Instanz vor­ge­le­gen hät­ten, das Land­ge­richt von ihnen jedoch kei­nen Gebrauch gemacht hat und im Beru­fungs­ver­fah­ren nach §§ 525, 296 ZPO die Vor­aus­set­zun­gen für eine Zurück­wei­sung ver­spä­te­ten Vor­brin­gens nicht gege­ben sind.

Die Auf­klä­rung des Sach­ver­halts erfor­dert eine umfang­rei­che und auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me, da das aus­führ­li­che Vor­brin­gen der Klä­ge­rin jeden­falls zum Groß­teil bestrit­ten und des­halb beweis­be­dürf­tig ist.

Es kann dahin­ste­hen, ob dem Ober­lan­des­ge­richt bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung das ihm nach der Bestim­mung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ein­ge­räum­te Ermes­sen, eine eige­ne Sach­ent­schei­dung zu tref­fen oder aus­nahms­wei­se den Rechts­streit an das Erst­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, wegen des Grund­sat­zes der Meist­be­güns­ti­gung zusteht oder ob das Ober­lan­des­ge­richt gehal­ten ist, den Rechts­streit an das Land­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um ent­spre­chend § 342 ZPO den Pro­zess durch die Beru­fung in die Lage, in der er sich vor Ein­tritt der Ver­säum­nis befand, zurück­zu­ver­set­zen. Ein ihm zuste­hen­des Ermes­sen übte das Ober­lan­des­ge­richt jeden­falls dahin aus, dass die Sache unter Auf­he­bung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung an das Land­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen ist.

Für das wei­te­re wie­der­öff­ne­te erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Zurück­wei­sung des bestrit­te­nen Vor­brin­gens in der als Anspruchs­be­grün­dung anzu­se­hen­den Beru­fungs­be­grün­dung nach § 296 Abs. 1 ZPO man­gels hin­rei­chen­der Beleh­rung 21 in der Ter­mins­ver­fü­gung vom 04.07.2012 nicht in Betracht kommt 22 und die Vor­aus­set­zun­gen der Bestim­mung des § 296 Abs. 2 ZPO inso­weit nicht vor­lie­gen 23. Des­halb kann es nach dem bis­he­ri­gen Stand der Din­ge dahin­ste­hen, ob einer Prä­k­lu­si­on auch das ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Ver­bot der „Über­be­schleu­ni­gung“ ent­ge­gen­stün­de 24.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zulas­sung der Revi­si­on (§ 543 Abs. 2 ZPO) lie­gen nicht vor. Jeden­falls seit BGHZ 179, 329, 334 f. ist die Ein­ord­nung der Anspruchs­be­grün­dung nicht als Sachur­teils­vor­aus­set­zung, son­dern deren Zuord­nung zur Schlüs­sig­keit und damit der Begründ­etheit des Begeh­rens höchst­rich­ter­lich geklärt 25.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 29. Novem­ber 2012 – 19 U 141/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2008 – XII ZR 216/​05, BGHR ZPO (21.10.2005), § 322 Abs. 1; BGH, Urteil vom 25.01.2012 – XII ZR 139/​09, NJW 2012, 1209[]
  2. Hüß­te­ge in Thomas/​Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 697 Rdnr. 8[]
  3. BGHZ 37, 79, 83[][]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.1988 – IV b ZB 4/​88, BGHR ZPO, § 629 Abs. 2 Teil­ver­säum­nis­ur­teil 1[]
  5. Hüß­te­ge in Thomas/​Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 679 Rdnr. 8; Olzen in Wiecorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 697 Rdnrn. 23, 6; Deub­ner, JuS 1994, 506, 508[]
  6. Musielak/​Voit, ZPO, 9. Aufl., § 697 Rdnr. 6; HK-ZPO-Gierl, 2. Aufl., § 697 Rdnr.19 jew. m.w.N.[]
  7. vgl. auch BGHZ 84, 136, 138 f. m. krit. Anm. Skib­be, LM Nr. 5 zu § 697 ZPO[]
  8. BGH, Beschl v. 17.12.2008 – XII ZB 125/​06, ZPO (21.10.2005), § 511 Abs. 1 Meist­be­güns­ti­gung 1[]
  9. BGH aaO[]
  10. statt aller Stein/​Jonas/​Grunsky, Ein­lei­tung III vor § 511 Rdnr. 62[]
  11. vgl. zu § 486 Abs. 4 ZPO: BGH, Beschluss vom 12.07.2012 – VII ZB 9/​12 zVb BGHZ[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 229/​09, NJW-RR 2010, 1455[]
  13. BGHZ 179, 329, 334 f.[]
  14. vgl. dazu für die Zuläs­sig­keit Kla­ge zuletzt: BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 207/​11[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZR 77/​10, Fam­RZ 2012, 1293[]
  16. BGH, Urteil vom 23.11.2007 – LwZR 11/​06, NL-BzAR 2008, 79, 80, Über­gang vom Beschwer­de- in das Beru­fungs­ver­fah­ren; Beschlüs­se vom 11.11.1991 – II ZR 256/​90, MDR 1992, 72, 73; BGHZ 115, 162, 165, Über­gang vom Revi­si­ons- zum Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren; vom 03.11.1988 – LwZB 2/​88, BGHR LwVG, § 48 Abs. 1 Satz 1 Rechts­mit­tel 1, Über­gang vom Beschwer­de- in das Beru­fungs­ver­fah­ren und vom 24.11.1965 – VIII ZR 168/​65MDR 1966, 232, Über­gang vom Beru­fungs- in das Beschwer­de­ver­fah­ren; MünchKomm/​Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., vor §§ 511 ff. Rdn. 88; Stein/​Jonas/​Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Ein­lei­tung Rechts­mit­tel, Rdn. 49; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 511 Rdn. 33[]
  17. BGH, Beschluss vom 17.12.2008 – XII ZB 125/​06, BGH­Re­port 2009, 907[]
  18. vgl. OLG Mün­chen, Beschluss vom 25.07.1989, 16 UF 1141/​89, Fam­RZ 1989, 1204[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, WM 2010, 892[]
  20. BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – I ZB 18/​08, GRUR 2010, 859[]
  21. Reichold in Thomas/​Putzo aaO § 296 Rdnr. 31[]
  22. vgl. BGHZ 86, 213, 225 f.[]
  23. vgl. Weth in Wiecorek/​Schütze a.a.O., § 296 Rdnr. 151[]
  24. BGH, Urteil vom 9.06.2005 – VII ZR 43/​04, BGH­Re­port 2005, 1347; BGH, Urteil vom 03.07.2012 – VI ZR 120/​11, NJW 2012, 2808[]
  25. vgl. statt aller BGH, Beschluss vom 20.06.2012 – IV ZR 150/​11, VersR 2012, 1300[]